domingo, 19 de marzo de 2017

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO


CARPE DIEM

Los alumnos del curso Derecho Internacional Privado de la Maestría de Derecho Civil y Comercial de la Escuela de Post Grado de la Universidad Andina del Cusco:


Con los alumnos:


Cusco, 3, 5, 6, 17,18 y 19 de marzo de 2017.

viernes, 10 de marzo de 2017

DE COMPETENCIAS E INCOMPETENCIAS


Fernando Murillo Flores

La Constitución establece, al organizar la estructura del Estado, no sólo los poderes clásicos (ejecutivo, legislativo y judicial), sino un conjunto de órganos constitucionales autónomos, asignándoles de modo general sus funciones. Esto fue así desde que en 1787 se firmara la primera Constitución escrita.Como la Constitución no puede ser reglamentarista o detallista, ella confía en las leyes orgánicas el establecimiento de las competencias constitucionales, formando de ese modo un bloque de constitucionalidad. En consecuencia, en nuestro ordenamiento jurídico es a las leyes orgánicas, o a las leyes, a quienes les corresponde determinar competencias.

En apoyo de esta conclusión citemos el Código Procesal Constitucional: i) “Artículo 79.-Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerará, además, de las normas constitucionales , las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los órganos del Estado (…)”, y ii) Artículo 109.- El Tribunal Constitucional conoce de los conflictos que se susciten sobre las competencias o atribuciones asignadas directamente por la Constitución o las leyes orgánicas que delimiten los ámbitos propios de los poderes del Estado, los órganos constitucionales, los gobiernos regionales o municipales (…)”

Si lo anterior fuese poco, entonces, citemos el artículo 6 del Código Procesal Civil que en forma por demás concluyente estipula: “La competencia sólo puede ser establecida por la Ley.” En estricto, las competencias asignadas a los diferentes órganos jurisdiccionales, sin excepción, deberían estar estipuladas en la Ley Orgánica del Poder Judicial, mas no en los códigos (p.e. código procesal civil, código procesal penal) ni en las leyes procesales (p.e. ley procesal del trabajo, ley del proceso contencioso administrativo), empero en nuestro país muchos códigos procesales y leyes procesales establecen competencias, pero al fin y al cabo son ley, es decir, “La competencia sólo puede ser establecida por la Ley.”.

Si consideramos lo anterior, entonces podemos determinar que no puede determinarse la competencia – al menos por materia – mediante normas administrativas, pues  “La competencia sólo puede ser establecida por la Ley.” de modo que cuando – por ejemplo – se “adiciona” a los jueces de paz letrados, competencia que corresponde a jueces penales de investigación preparatoria, no sólo se comete una ilegalidad, sino una inconstitucionalidad.

El martes 28 de febrero de 2017 se publicó en el diario oficial El Peruano la R.A. N° 043-2017-CE-PJ del 1 de febrero de 2017-CE-PJ que establece, entre otras cosas, que:

- El Juzgado Penal Colegiado Supraprovincial Permanente con sede en la Provincia de Cusco, dejará de actuar en adición como Sala Penal Liquidadora; debiendo remitir la carga pendiente por liquidar a las Salas Penales de Apelaciones de la misma provincia; y
- La Primera y Segunda Sala Penal de Apelaciones Permanentes de Cusco, actuarán en adición de funciones como Sala Penal Liquidadora de dicho Distrito Judicial.

Hagamos retrospectiva. Los procesos penales que se iniciaron, en función de los criterios de fijación de la competencia, en el territorio o ámbito de competencia territorial de las otrora Salas Mixtas Itinerantes, con sede en Sicuani y Quillabamba, deberían concluir – siempre – ante dichos órganos jurisdiccionales. Si dichos procesos penales “antiguos” o suscpetibles de “liquidación” fueron extraídos o sustraídos de los órganos jurisdiccionales competentes para resolverlos y entregados, trasladados o enviados a otros órganos jurisdiccionales, en virtud de disposiciones administrativas, éstas fueron ilegales – yo diría inconstitucionales –pues el artículo 8 del Código Procesal Civil expresa: “La competencia se determina por la situación de hecho existente al momento de la interposición de la demanda o solicitud y no podrá ser modificada por los cambios de hecho o de derecho que ocurran posteriormente, salvo que la ley disponga expresamente lo contrario.” Mutatis mutandi si un delito se cometió en el ámbito de competencia territorial de alguno de los juzgados de instrucción o penales respecto de los que las mencionadas salas mixtas eran segunda instancia, ello determina la competencia legal de dichos órganos jurisdiccionales, sin que ello pueda modificarse posteriormente, y mucho menos por disposiciones administrativas, pues implica sustraer el caso (léase al justiciable) del juez natural o predeterminado por ley. Si se hizo estuvo y esta mal.

Muchos de esos procesos en “liquidación”, o “procesos penales antiguos” se encargaron “administrativamente” a la otrora “Sala Penal Liquidadora Transitoria, en adición a sus funciones, Juzgado Penal Colegiado Supraprovincial de la Provincia de la Corte Superior de Justicia del Cusco” y, posteriormente estaban a cargo del “Juzgado Penal Colegiado Supraprovincial Permanente de la Corte Superior de Justicia del Cusco con sede en la Provincia de Cusco” (Cf. R.A. N° 290-2016-CE-PJ del 9 de noviembre de 2016. Artículos 3 y 4)

Ahora, este “Juzgado Penal Colegiado Supraprovincial Permanente de la Corte Superior de Justicia del Cusco con sede en la Provincia de Cusco” deberá dejar de actuar como “Sala Penal de Apelaciones”, es decir, nuevamente y de modo administrativo se dice que ya no conozca los procesos penales antiguos o en liquidación, enviados en virtud de disposiciones administrativas, por los órganos jurisdiccionales competentes legalmente, es decir, las Salas Mixtas con sede en Sicuani y Quillabamba que, dicho sea de paso nunca debieron enviarse, ni sustraerse de su competencia.Nuevamente se dice ahora, siempre de modo administrativo, que este Juzgado Penal Colegiado Supraprovincial Permanente de la Corte Superior de Justicia del Cusco” (este Juzgado Penal no era de una provincia, era supraprovincial), deberá remitir “la carga pendiente por liquidar a las Salas Penales de Apelaciones de la misma provincia”.

¿Qué significa esto? En realidad es una oportunidad para que los procesos “pendientes por liquidar” vuelvan a su cauce normal, es decir, aquellos que fueron enviados por disposiciones administrativas, por las Salas Mixtas con sede en Sicuani o Quillabamba (que son Salas de Apelaciones también), retornen a estas sedes originalmente competentes por disposición legal, y aquellos procesos remitidos por las Salas Penales de Cusco, a las Salas Penales de Apelaciones Permanentes de Cusco.


Una anotación final. El Consejo Ejecutivo del Poder Judicial es únicamente competente para determinar ámbitos de competencia territorial cuando reubica salas o juzgados, en aplicación del artículo 82.25 del TUO de la LOPJ., mas no para modificar aquella competencia que por ley les corresponde a los órganos jurisdiccionales, como en el caso penal, determinados en función del lugar donde se cometió el delito.

jueves, 2 de marzo de 2017

I N V I T A C I Ó N


cátedra judicial

INVITACIÓN

Conferencia

“RESPONSABILIDAD CIVIL EN TORNO AL DESPIDO”

(Cas. Lab. N° 7095-2014-Lima)
(Cas. Lab. N° 13319-2015-Callao)

Fernando Murillo Flores

Sala de Audiencias de la Segunda Sala Laboral
Palacio de Justicia

Martes, 7 de marzo de 2017

Hora: 5.30 pm

domingo, 26 de febrero de 2017

TEORÍA GENERAL DE CONTRATO


CARPE DIEM

Los alumnos del curso Teoría General del Contrato, de la Maestría de Derecho Civil y Comercial de la Escuela de Post Grado de la Universidad Andina del Cusco.




Con los alumnos...


Cusco, 10, 11, 12, 25, 26 y 27 de febrero de 2017

miércoles, 22 de febrero de 2017


INVITACIÓN


Conferencia


“RESPONSABILIDAD CIVIL”

(Casación N° 3949-2015-La Libertad)



Fernando Murillo Flores


Sala de Audiencias de la Segunda Sala Laboral

Palacio de Justicia

Martes, 28 de febrero de 2017

Hora: 5.30 pm


viernes, 17 de febrero de 2017

Invitación


cátedra judicial

INVITACIÓN

Conferencia

“La contratación de Locación de Servicios, de Servicios No Personales y CAS”

(II Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral)


Fernando Murillo Flores

Sala de Audiencias de la Segunda Sala Laboral
Palacio de Justicia

Martes, 21 de febrero de 2017

Hora: 5.30 pm


martes, 14 de febrero de 2017

Yo ingresé por concurso… y, ¿tú?


Fernando Murillo Flores

Una de las razones por las que varias entidades del Estado no se legitiman ante la comunidad, es por la tradición que pesa sobre su burocracia, a la que se considera como incompetente. Una de las formas de revertir dicha situación es emplear a personas capacitadas y eficientes, contratándolas mediante concurso público, para así también legitimarlas en su función.

Al Estado muchas veces se ingresa por efecto de decisiones políticas y administrativas, que no garantizan elecciónde los mejores y, otras veces – en la mayoría de los casos de un tiempo a esta parte – mediante procesos judiciales que no hacen sino reponer a aquél personal contratado sin ningún criterio técnico, y también mediante convenios individuales o colectivos celebrados contra la ley, con el único afán de evitar el concurso público.

Para establecer una relación contractual, a tiempo indeterminado con el Estado, en el marco de la legislación laboral pública, el empleado debe ingresar por concurso público, esto por voluntad de la Constitución quien reservó para la ley establecer los ingresos a la denominada carrera administrativa. En efecto, el artículo 40 de la Constitución estipula: “La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos.”, en armonía con esta disposición constitucional, la Ley N° 28175 (Ley Marco del Empleo Público); el D. Leg. N° 276 (Ley de Bases de la Carrera Administrativa y Remuneraciones del Estado) y, la Ley N° 30057 (Ley del Servicio Civil) establecen como común denominador que al empleo público permanente se ingresa por concurso público, lógicamente a un puesto de trabajo no solo presupuestado, sino también vacante.

Para establecer una relación contractual, a tiempo indeterminado con el Estado, en el marco de la legislación laboral privada(léase D. Leg. N° 728), si antes hubo alguna duda o permisibilidad al respecto, desde que está vigente la sentencia del Tribunal Constitucional, emitida en el Exp. N° 05057-2013-PA/TC – Junín. Rosalía Beatriz HuatucoHuatuco, también se ingresa por concurso público, lógicamente a un puesto de trabajo no solo presupuestado, sino también vacante. Es importante dejar establecido que dicha sentencia del Tribunal Constitucional es un precedente vinculante, es decir, una norma y, por tanto vinculante para todos. El fundamento 15 de la indicada sentencia es concluyente al respecto:

“(…) cabe establecer que cuando los artículos 4 y 77 del TUO del Decreto Legislativo N° 728, sean aplicados en el ámbito de la Administración Pública, deberán ser interpretados en el sentido de que el ingreso de nuevo personal o la “reincorporación” por mandato judicial, con una relación laboral de naturaleza indeterminada, en una entidad del Estado, para ocupar una plaza comprendida dentro del PAP o CAP, o del instrumento interno de gestión que haga sus veces, podrá efectuarse siempre que previamente la persona haya ganado un concurso público de méritos para una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada.

Lo que estableció el Tribunal Constitucional, cuando el Estado es empleador en el marco de la legislación laboral privada, es que no existe posibilidad de establecer una relación laboral a tiempo indeterminado, ni de que un contrato temporal sujeto a modalidad se desnaturalice, pues a un puesto público del Estado se ingresa siempre y cuando, además de estar presupuestado y vacante, medie un concurso público.

Entonces no cabe que el Estado, cuando es empleador en el marco de la legislación laboral privada (léase D. Leg. N° 728) celebre un contrato de trabajo a tiempo indeterminado sin que previamente haya establecido un proceso de concurso público, para cubrir un puesto de trabajo que esté presupuestado y vacante. No cabe tampoco que un contrato de trabajo temporal sujeto a modalidad, celebrado al amparo de dicha norma, sea desnaturalizado.

Esto último implica que un trabajador que labora para una entidad estatal, cuyo régimen laboral sea el privado, pueda pretender – teniendo su vínculo laboral vigente – en sede judicial se declare la desnaturalización de su contrato; ni tampoco, luego de haber concluido su contrato de trabajo temporal sujeto a modalidad, pretenda su reposición, afirmando la desnaturalización de su contratación temporal. En este último supuesto el Tribunal Constitucional estableció que el ex trabajador sólo tiene derecho a una indemnización.

Un buen ejemplo de una legislación común a entidades públicas como privadas, es la actual Ley Universitaria que también contempla que para ser docente ordinario (con contrato a tiempo indeterminado) el docente debe ingresar por concurso público, permitiendo dicha ley la contratación temporal de docencia universitaria, sin posibilidad alguna de que esta contratación se desnaturalice.

El Estado y sus representantes, cuando es empleador en el marco de la legislación laboral privada no pueden, por tanto, celebrar convenios individuales o colectivos en virtud de los que trabajadores contratados temporalmente pasen a ser contratados a tiempo indeterminado, sencillamente porque estarán infringiendo un precedente vinculante del Tribunal Constitucional que por ser tal es una expresión normativa que vincula no sólo a todos, de acuerdo al artículo 38 de la Constitución, sino con más énfasis a quienes son autoridades y funcionarios públicos, como lo estipula el artículo 45 de la misma Constitución.

Ya es tiempo de cumplir la Constitución; la Ley Marco del Empleo Público; la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y Remuneraciones del Estado; la Ley N° 30057 (Ley del Servicio Civil) y el precedente vinculante del Tribunal Constitucional. Un poco más de respeto por los que ingresaron al servicio del Estado por concurso, pues si se ingresa por un proceso judicial (lo que ya no es posible) o un convenio individual o colectivo (contra ley) ¿cuál es el incentivo o el mérito de ingresar por concurso público?