Proceso de reivindicación de ciudadelas prehispánicas

Presentación

En el Tercer Juzgado Especializado en lo Civil del Cusco, se tramita un proceso mediante el que se pretende la reivindicación de varias ciudadelas pre hispánicas, entre las que está la ciudadela de Machu Picchu. Mediante la presente resolución que se publica, si bien ha sido apelada, se ha decidido incorporar al Presidente de la República del Perú, como representante de la Nación. Esta publicación se hace a razón de la trascendencia del presente caso.

Begonia Velásquez Cuentas.

Juez Titular

Tercer Juzgado Civil del Cusco.

Corte Superior de Justicia del Cusco


Expediente Nro.: 2006-01954-25-1001-JR-CI-03.
Demandante : Roxana Dominga Abrill Nuñez.
Demandado : Instituto Nacional de Cultura del Cusco
Pretensión : Reivindicación.
Especialista : Frisancho Sierra.


Resolución Nro. 10

Cusco, doce de octubre
del dos mil siete.-

AUTOS y VISTOS: el proceso para emitir la resolución de saneamiento, de conformidad con lo establecido por el artículo 449° del Código Procesal Civil, modificado por Ley 29075; las excepciones deducidas por el Director Regional de Cultura Cusco del Instituto Nacional de Cultura, a través de su apoderado judicial (fojas 141 a 149) y por el Procurador Adjunto a cargo de los Asuntos Judiciales del Ministerio de Agricultura (fojas 221 a 226), la absolución efectuada por Roxana Dominga Abrill Nuñez (fojas 186 a 197 y de fojas 238 a 241).

CONSIDERANDO:

Primero.- El saneamiento procesal tiene por objeto “limpiar el proceso de toda cuestión que impida el conocimiento y la decisión del juez sobre el fondo de la controversia"[1], siempre que concurran causas que impidan declarar la validez de la relación procesal y por ende, lograr la finalidad concreta del proceso; lo que implica, entre otros, “(…) determinar “la legitimatio ad causam, es decir, de la legitimación para obrar, en la que la persona del actor se identifique como la persona a cuyo favor está la ley y la persona del demandado se identifique con la persona contra quien se dirige la voluntad de la ley”[2]; en ese sentido:

1. La pretensión contenida en la demanda presentada por la ciudadana Roxana Dominga Abrill Nuñez, es que el Instituto Nacional de Cultura (INC) le restituya a la demandante la posesión de las ciudadelas inkas de Machu Picchu, Huayna Picchu, Phuyupatamarca, Sayaqmarca y Wiñaywayna, al considerar que los indicados bienes culturales son de su propiedad. Asimismo pretende que le pague una importante suma de dinero por concepto de frutos, producto de la explotación económica de dichos bienes.
2. La ciudadela inca de Machu Picchu es un santuario histórico y patrimonio mundial, ubicado en un parque natural, particular dualidad ésta que hace que confluyan en su administración, dos entidades del Estado Peruano como son el Instituto Nacional de Cultura (INC), que forma parte del Ministerio de Educación, y el Instituto Nacional de Recursos Naturales (INRENA), que forma parte del Ministerio de Agricultura. Prueba de ello es que estas dos entidades vienen participando en este proceso.
3. Machu Picchu - cómo máxima expresión del perfecto ensamblaje de la arquitectura inca con el medioambiente andino - demuestra y da testimonio del origen andino de la Nación peruana, así como de la identidad prehispánica de la población del Estado peruano. Esta llacta inca es el máximo emblema cultural y natural del país, y recientemente ha sido declarado, en un concurso a nivel mundial, como una de las siete maravillas del mundo moderno, lo cual reconfirma que estuvo y está en los ojos del mundo. Este último hecho es tanto de conocimiento interno como externo así como es público el despliegue que hizo el Estado peruano a nivel nacional e internacional, para lograr la elección mencionada, despliegue al que se sumó el sector privado (medios de comunicación y empresas del sector turismo) y, en general, la población peruana que sin duda votó - repetidas veces - expresando así que Machu Picchu forma parte de su identidad por su origen prehispánico.
4. Lo anterior no hace sino revelar que un debate judicial sobre la propiedad de Machu Picchu, entre la ciudadana peruana Roxana Dominga Abrill Nuñez y el Instituto Nacional de Cultura (INC) y el Instituto Nacional de Recursos Naturales (INRENA), no puede llevarse a cabo sólo con estos sujetos procesales pasivos, que como hemos dicho son meros administradores de Machu Picchu, sino que se hace impostergable y necesario emplazar con la demanda, sus anexos y pruebas al Presidente de la República del Perú, quien no sólo como jefe del Estado peruano, sino y principalmente porque él personifica a la nación1, a la que sin lugar a dudas le pertenece Machu Picchu históricamente, al menos hasta antes del cuestionamiento contenido en la demanda, lo que en definitiva se resolverá al final de este proceso.
5. Lo anterior además se justifica porque, en el supuesto que las pretensiones contenidas en la demanda sean estimadas, será el Estado peruano y no sus meros administradores, quien restituya la propiedad reclamada y, además, quien pague la suma de dinero que representaría el reembolso de lo que éste haya percibido como producto de la explotación a la que está sometida Machupicchu, lo que sin lugar a dudas trasciende la responsabilidad meramente administrativa del Instituto Nacional de Cultura (INC) y el Instituto Nacional de Recursos Naturales (INRENA) y, sin duda alguna, comprometería el presupuesto de la República del Perú.
6. Lo anterior no hace sino determinar que el Presidente de la República del Perú, como mandatario del Estado peruano y representante de su Nación, debe integrarse a la relación procesal en este proceso judicial, como litisconsorte necesario, conforme a los artículos 93 y 95 del Código Procesal Civil y con el efecto establecido en la tercera parte del artículo 95 del indicado código.

Segundo.- El estado actual de este proceso, al haberse deducido excepciones, es el estar pendiente de dictarse pronunciamiento al respecto y emitir el auto de saneamiento correspondiente, para lo cual está pendiente de ordenarse la remisión a este Despacho de algunas pruebas ofrecidas para la decisión de tal incidente, lo que se hará oportunamente.

Por estos fundamentos, SE RESUELVE:

1. ORDENAR se emplace con la demanda de la ciudadana peruana Roxana Dominga Abrill Nuñez que contiene las pretensiones de reivindicación de las ciudadelas inkas de Machu Picchu, Huayna Picchu, Phuyupatamarca, Sayaqmarca y Wiñaywayna, y cobro de frutos por su explotación económica, así como sus anexos y pruebas, originariamente dirigida al Instituto Nacional de Cultura, al Señor Doctor Alan García Pérez, en su condición de Presidente Constitucional de la República del Perú y al Señor Procurador Público encargado de los asuntos judiciales de la Presidencia del Consejo de Ministros; para lo que la parte demandante deberá proporcionar copias suficientes de su demanda, anexos y pruebas y así poderse ésta notificar en la sede del Poder Ejecutivo en el Palacio de Gobierno, en la plaza de armas de la ciudad de Lima y en la sede de la indicada procuraduría, lo que implica que ésta parte además cumpla con pagar las tasas judiciales correspondientes a los exhortos que se deberán cursar.
2. Como consecuencia de lo anterior, SUSPÉNDASE la tramitación de este proceso hasta que se establezca correctamente la relación procesal al emplazarse, conforme a nuestro ordenamiento procesal civil, a las indicadas personas.

Media firma.

Begonia Velasquez Cuentas.

Juez Titular del Tercer Juzgado Civil del Cusco.


[1] MONROY GALVEZ, Juan. Comentarios al Código Procesal Civil. Editorial Cuzco S.A. Lima. 1994. págs. 369-370.
[2] Idem.

La pretensión de pago de remuneraciones cuando se repone al trabajador por efecto de un amparo

Presentación

Mediante esta resolución, expedida por la Segunda Sala Civil del Cusco, basada en resoluciones casatorias, se ha establecido que es procedente la pretensión de pago de remuneraciones dejadas de percibir, intentada por aquellos trabajadores que han sido repuestos en su centro de trabajo por efecto de un proceso constitucional de amparo.

Fernando Murillo Flores

Vocal Titular

Corte Superior de Justicia del Cusco

Sentencia de Vista III.1.a

Expediente : 2006-00100-0-1001-JR-LA-1.
Demandante : María Silvia Malpartida Estrada.
Demandado : Proyecto Especial Regional Plan Copesco.
Materia : Pago de remuneraciones y otras pretensiones.
Procede : Juzgado Laboral del Cusco.
Ponente : Sr. Murillo Flores.

Resolución Nº

Cusco, veintidós de octubre
de dos mil siete

AUTOS Y VISTO: El presente proceso laboral, iniciado por María Silvia Malpartida Estrada, contra el Proyecto Especial Regional Plan Copesco.

MATERIA DE APELACIÓN: Son las siguientes:

1. El auto contenido en la resolución número seis, emitido en la audiencia del veintiséis de mayo del dos mil seis, que declara infundada la excepción de falta de legitimidad para obrar del demando (folio 101).

2. La sentencia contenida en la resolución número veintiuno, del seis de agosto del dos mil siete, en el extremo que declara fundada en parte la demanda (folio 203).

PRETENSIÓN IMPUGNATORIA: Son la siguientes:

1. En el mismo acto de la audiencia del veintiséis de mayo del dos mil seis (folio 102), la demandada impugnó el auto materia de apelación, argumentando su pretensión impugnatoria de que sea revocado, en forma posterior, con el escrito presentado el treintiuno de mayo del dos mil seis (folio 122).

2. Mediante escrito presentado el diecisiete de agosto del dos mil siete, la Procuraduría Pública del Gobierno Regional, impugna la sentencia materia de apelación en el extremo indicado (folio 215).

Escuchado el informe oral del abogado, señor Sanín Soto Rodríguez.

FUNDAMENTOS:

1. Antecedente.- Antecede a este, un proceso constitucional de amparo, en el que se declaró que en el despido del que había sido objeto María Silvia Malpartida Estrada, se le habían vulnerado derechos constitucionales y por efecto de ello se la repuso en su puesto de trabajo, conforme se acredita con la sentencia del nueve de julio del dos mil cuatro (folio 9) y la sentencia de vista del diez de noviembre del dos mil cuatro (folio 16).

2. Respecto a la apelación del auto que declara infundada la excepción de falta de legitimidad para obrar de la demandada.-

2.1. El denominado Plan COPESCO es, al margen de sus fines y objetivos institucionales, un centro de trabajo que, como tal, dependía del Ministerio de Industria y Comercio.

2.2. El indicado centro de trabajo ha sido transferido del Ministerio de Industria y Comercio, al entonces Gobierno Regional Inka y, actualmente depende del Gobierno Regional del Cusco, conforme se aprecia del propio escrito en el que se deduce la excepción propuesta (folio 52), en tal sentido es al Proyecto Especial Regional Plan COPESCO, como centro de trabajo, a quien le corresponde atender la pretensión de la demandante, conforme así lo establece el artículo 8 de la Ley Procesal del Trabajo.

2.3. Por las razones expuestas el auto materia de apelación debe confirmarse.

3. Respecto a la apelación de la sentencia que declara fundada en parte la demanda.-

3.1. La pretensión materia de análisis, es sólo aquella que consiste en el pago de remuneraciones dejadas de percibir, calculados en función del plazo de suspensión de la relación laboral que existe entre las partes, más el correspondiente interés. Según la demanda, el término inicial de dicho plazo fue el uno de febrero del dos mil cuatro y, el término final, el dieciocho de enero del dos mil cinco (folio 35).

Según la sentencia (folio 203), el plazo de suspensión de la relación laboral tuvo como término inicial el uno de febrero del dos mil cuatro y, el término final, el catorce de enero del dos mil cinco (folio 35). Este hecho no ha sido materia de impugnación.

3.2. En la sentencia se concluye que es fundada la pretensión de pago de remuneraciones dejadas de percibir, más el correspondiente interés, con los fundamentos que se aprecian en el primer considerando de la sentencia.

3.3. Al apelar, se argumenta básicamente lo siguiente:

3.3.1. Que la remuneración es una contraprestación por un trabajo efectivamente realizado.

3.3.2. Que el efecto de la reposición no es el mismo en el caso de no haberse producido el despido.

3.3.3. Que el pago de las remuneraciones dejadas de percibir, sólo están contempladas para el caso de que el despido sea declarado nulo.

3.3.4. Que no se ha tomado en cuenta, al determinar la remuneración mensual, que esta afecta a descuentos.

3.4. Esta Sala considera que la sentencia materia de apelación debe ser confirmada en el extremo impugnado en razón a los siguientes fundamentos:

3.4.1. “6. (...) la fuerza normativa de la Constitución, su fuerza activa y pasiva, así como su fuerza regulatoria de relaciones jurídicas se proyecta también a las establecidas entre particulares (...) En consecuencia, cualquier acto proveniente de una persona natural o jurídica de derecho privado, que pretenda conculcar o desconocerlos (...), resulta inexorablemente nulo” (Exp. 1124-2001-AA/TC).

A la luz de esta cita, el proceso constitucional de amparo que antecede al presente, al declarar la reposición de la demandante en su puesto de trabajo, determinó que el acto que vulneró su derecho al debido proceso y al trabajo, realizado por su empleador, era nulo al afectar derechos constitucionales cuya vinculación normativa ahora es indiscutible (Cfr. sentencias del nueve de julio del dos mil cuatro y la sentencia de vista del diez de noviembre del dos mil cuatro).

3.4.2. En esta línea de argumentación corresponde citar las siguientes resoluciones casatorias:

a) “Octavo: Que, conforme se advierte existe una coincidencia en los efectos de los pronunciamientos citados pues en ambos se da la reposición del actor en su puesto de trabajo, ya sea al declararse la nulidad del despido o la reposición de las cosas al estado anterior de haberse producido la violación del derecho, en efecto para ambos casos la consecuencia es que el cese jamás se habría producido. En tal virtud, el vínculo laboral en ambos casos ha quedado suspendido en forma perfecta, siendo procedente el pago de remuneraciones y beneficios dejados de percibir durante el tiempo que duró el cese. Es así que la acción de nulidad de despido no es la única que puede originar para un trabajador del régimen laboral de la actividad privada el pago de remuneraciones dejadas de percibir, pues conforme a lo expresado anteriormente los efectos de una sentencia de acción de amparo que declara fundada la demanda también puede lograr los mismos efectos para el trabajador, partiendo del presupuesto básico que en ambos casos el cese del trabajador carece de validez no habiéndose producido. Noveno: Que, en consideración a lo expuesto, la aplicación del artículo cuarenta de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral no resulta necesaria, pues no nos encontramos frente a una demanda que provenga de los efectos de una acción de nulidad de despido sino a una demanda originada como consecuencia de los efectos de una acción de amparo, es decir donde se discute los efectos y alcances del mandato judicial proveniente de una acción de garantía. Además ha quedado debidamente acreditado que la procedencia del pago de remuneraciones devengadas pueden provenir tanto de un proceso de nulidad de despido como de un proceso de acción de amparo que discuta la violación del derecho constitucional al trabajo”[1]

b) “Segundo: Que, el reclamo del accionante se origina del resultado de una acción de amparo, la naturaleza del lapso transcurrido entre el cese y la reposición del actos debe determinarse a partir de los alcances y efectos del artículo primero de la Ley veintitrés mil quinientos seis, la cual señala que el objeto de dicha acción de garantía es reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, de tal suerte que su aplicación supone una necesaria armonía y congruencia entre la oportunidad de la declaración judicial y su retroactividad al caso concreto, debido a que no es posible y tampoco necesario retroceder en el tiempo para restituir el derecho conculcado. Tercero: Que, por efecto de la norma bajo análisis, desaparecen los efectos del acto que dio origen a la acción de garantía; por tanto, desde este punto de vista, el efecto de la acción de amparo se asemeja al del acto nulo, el cual según la doctrina procesal, trae como consecuencia la “cesación de los efectos producidos por el acto viciado de todos los otros que sean consecuencia directa del declarado nulo” (ZINNY, Jorge Horacio: Sanciones Procesales, Revista Jurídica de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Argentina, número veintiocho, Tomo Segundo, mil novecientos noventa, página ciento cincuenta y nueve al ciento setenta y cinco). Cuarto: Que, tratándose de la acción de amparo que ordena la repsoción, es preciso contrastar la situación laboral que detentaba el trabajador antes y después de la violación del acto que dio origen a la acción de garantía, a efecto de determinar los alcances y extensión de la declaración judicial, a través de la cual se invalida el acto lesivo: a) Antes de ser despedido el trabajador tenía derecho a percibir todos los beneficios económicos legales y convencionales aplicables en su contrato de trabajo, incluso los pensionarios que no obstante ser futuros se acumulan durante el tiempo de servicio; b) Al cesar pierde absolutamente todo lo anteriormente señalado. Quinto: Que, sin embargo, al restituirse el derecho conculcado y reincorporarse al trabajador a su empleo, se restablece automáticamente la relación laboral entre las partes, como si esta nunca hubiese sido interrumpida, pues el acto lesivo sobre el cual ha recaído pronunciamiento jurisdiccional es el acto mismo del despido; en consecuencia, el tiempo transcurrido fuera del empleo debe ser reconocido, de lo contrario se estaría desnaturalizando los alcances del artículo primero de la Ley de Hábeas Corpus y de Amparo. Sexto: Que, jurídicamente, el lapso antes señalado, es tratado en la doctrina como una suspensión imperfecta del contrato de trabajo, siendo por ello, aplicable al caso sub litis el artículo cuarenta y cuatro in fine del Texto Único Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo, como solicita el recurrente, dado que esta norma regula la suspensión imperfecta de labores, donde el empleador tiene la obligación de abonar remuneraciones sin contraprestación efectiva de labores, supuesto en el cual se encuentra el actor y que afianza lo establecido en los considerando precedentes. Sétimo: Que, por su parte, el artículo tercero del Título Preliminar del Código Procesal Civil, refiere que la finalidad abstracta de todo proceso es lograr la paz social en justicia, objetivo que sería de difícil acceso si se deja sin tutela jurídica el período objeto de debate, ya que tácitamente se estaría autorizando la comisión de los mismos actos que fueron materia de enjuiciamiento en lugar de solucionarlos definitivamente”[2]

3.4.3. La fundamentación de las resoluciones trascritas y la tendencia que ellas contienen, atiende los argumentos de la apelación. En consideración a ello, la sentencia materia de apelación debe ser confirmada y, en ejecución de la sentencia, las partes y el Juzgado deberán tener presente lo indicado en el numeral siguiente.

3.5. En la sentencia se ha determinado que la remuneración de la demandante era de dos mil nuevos soles (S/. 2000.00) y en función de ella se ha hecho el cálculo de la suma que se ordena pagar en la sentencia.

Si acaso esta remuneración, como se sostiene al apelar, está sujeta a determinados descuentos de ley (cuyo cumplimiento es obligatorio), al momento de hacer efectivo el pago ordenado en la sentencia, deberán hacerse los descuentos y retenciones correspondientes, acreditándose su justificación ante el Juez del proceso, quien en todo caso deberá determinar la legalidad de los mismos, debiendo además acreditarse que la retención o descuentos de ley se hayan destinado en efecto a sus correspondientes finalidades.

Lo dicho no afecta ni afectará de modo alguno lo establecido en el artículo 4 del Decreto Supremo 017-93-JUS., si se tiene presente que las remuneraciones devengadas son, en total, un ingreso de quinta categoría de la demandante afecta, por ley, a descuentos y aportaciones obligatorias de efectuarse de parte del empleador.

POR ESTOS FUNDAMENTOS:

CONFIRMARON el auto materia de apelación contenido en la resolución número seis, emitido en la audiencia del veintiséis de mayo del dos mil seis, que declara infundada la excepción de falta de legitimidad para obrar del demando (folio 101). CONFIRMARON la sentencia materia de apelación contenida en la resolución número veintiuno, del seis de agosto del dos mil siete, en el extremo apelado que declara fundada en parte la demanda (folio 203) presentada por María Silvia Malpartida Estrada, contra el Proyecto Especial Regional Plan Copesco, sobre cobro de remuneraciones devengadas, con lo demás que contiene con relación a dicha pretensión. RECOMENDARON al Juez del proceso se ejecute la sentencia, considerando lo expuesto en el numeral 3.5 presente resolución. H.S.
S.S.

DUEÑAS NIÑO DE GUZMÁN MURILLO FLORES PEREIRA ALAGON
Lmor.
[1] Casación Nº 214-2002-Lima, publicada en el diario oficial El Peruano del 30 de setiembre de 2003. P. 10892.
[2] Casación Nº 625-2002-Lima, publicada en el diario oficial El Peruano del 1 de julio de 2004. P. 12347.

Es improcedente una demanda de formación de títulos supletorios si el bien está inscrito registralmente.

Presentación

Mediante el presente auto de vista, se confirma un auto que declara improcedente una demanda que contiene la pretensión de formación de títulos supletorios de un bien que está inscrito registralmente, dejándose establecido que el demandante muy bien puede pretender la prescripción adquisitiva del bien, no obstante tenga celebrado sobre el bien un contrato de compra venta.

Fernando Murillo Flores

Vocal Titular

Corte Superior de Justicia del Cusco

Auto de Vista – Principal I.5.b
Expediente : 2007-222-0-1001-JR-CI-4
Demandante : Germán Sornoza Camero.
Demandado : Enrique Calanchi Castro.
Materia : Formación de Título Supletorio.
Procede : Quinto Juzgado Civil del Cusco.
Ponente : Sr. Murillo Flores.


Resolución Nº

Cusco, veinticinco de octubre
de dos mil siete.

AUTOS Y VISTO: El presente proceso civil, iniciado por Germán Sornoza Camero, contra Enrique Calanchi Castro, sobre formación de título supletorio.

MATERIA DE APELACIÓN: Es materia de apelación el auto contenido en la resolución número siete, del diez de agosto del dos mil siete, que declara nulo todo lo actuado e improcedente la demanda (folio 61).

PRETENSIÓN IMPUGNATORIA: Mediante escrito presentado el veintisiete de agosto del dos mil siete, el demandante, impugna el auto materia de apelación (folio 67).

FUNDAMENTOS:

1. Al apelar no se ha negado la conclusión del auto impugnado, en el sentido que el bien mueble, respecto del que se pide la formación de título supletorio, está inscrito registralmente, conforme se acredita con la copia literal del treinta de noviembre del dos mil seis (folio 8), así como documentos del legajo registral correspondiente (folios 9 a 11).

La sola verificación de lo anterior impide que se formen título supletorio alguno para dicho bien, puesto que ello sólo es posible cuando el bien no está registralmente inscrito, pero se lo posee como propietario.

2. Ahora bien, el demandante que afirma poseer el bien mueble (vehículo), además de contar con un documento de compra venta (folio 7), legalmente es propietario del mismo mientras por la primera razón no se demuestre lo contrario conforme al artículo 912 del Código Civil, además de lo establecido en el artículo 901 del mismo Código.

3. Al apelar también se expresa, en cierto modo, lo anterior en su otro si digo, empero, el demandante y ahora apelante no ha tomado nota que la existencia de la inscripción registral del bien, así como la existencia de un contrato de compra venta, no impiden, en especial esto último que válidamente pueda pretender la prescripción adquisitiva de dominio, para lo que corresponderá tener presente las siguientes resoluciones casatorias, aunque versen sobre bienes inmuebles:

3.1. “Quinto.-(…), la Sala Superior ha desaprobado la sentencia consultada, emitida por el Juez, que declara fundada la demanda de prescripción adquisitiva de dominio, bajo el fundamento, de que con el documento de fojas cuatro, se acredita la existencia de una relación jurídica sustantiva de compra-venta celebrada entre las partes, y por tanto para los efectos del perfeccionamiento de esa situación jurídica, la prescripción no es la idónea, sino la de cumplimiento de otorgamiento de escritura pública; empero la Sala de mérito no ha procedido a analizar, ni ha tomado en cuenta, que es un hecho probado en autos, que los demandantes poseen el bien inmueble sub litis con el animus domini, de buena fe y cuentan con justo título, consistente en la minuta de la compraventa antes aludida; es decir, no ha tenido en cuenta que dicha base fáctica se encuentra dentro de la hipótesis de la ley, prevista en el segundo párrafo del artículo novecientos cincuenta del Código Civil que establece: “La propiedad inmueble se adquiere por prescripción mediante la posesión continua, pacífica y pública como propietario durante diez años. Se adquiere a los cinco años cuando median justo título y buena fe”[1]

3.2. “Primero.- Que la sentencia de vista interpretando el artículo novecientos cincuenta del Código Civil sostiene que resulta jurídicamente imposible solicitar la prescripción adquisitiva si se afirma ser propietario al haber adquirido la propiedad por contrato de compraventa, por lo que afirma ser propietario al haber adquirido la propiedad por contrato de compraventa , por lo que revocando la apelada declaró improcedente la demanda; Segundo.- Que, la sentencia apelada ha establecido que el contrato de compraventa presentado por el demandante no constituye justo título al haber sido transferido por quien no acredita ser legítimo propietario; Tercero.- Que, en la demanda al referirse a los fundamentos de hecho se expresa que el inmueble se adquirió por compra a la Organización Inmobiliaria Castillo Sociedad Anónima, representante de la compañía Soconasa pero que dicho inmueble aparece inscrito en Registros Públicos a nombre de los demandados, o sea de distinto propietario; Cuarto.-Que, si el título de propiedad del que alega la prescripción es dudoso o adolece de algún defecto que impida la inscripción de la compra venta en los Registros Públicos, no existe incoveniente legal en demandar la prescripción adquisitiva de propiedad sustentada en el artículo novecientos cincuenta del Código Civil , porque de otra manera no podría obtener la inscripción; Quinto.-Que, el artículo novecientos cincuenta del Código Civil no contiene ninguna limitación para adquirir por prescripción a quien se considere propietario del inmueble y además de acuerdo con el artículo novecientos cincuenta y uno del mismo Código, la posesión tiene que ser continua, pacífica y pública como propietario(sic); Sexto.- Que, de acuerdo con el criterio de la sentencia de Vista de que resulta jurídicamente imposible solicitar la prescripción adquisitiva si se afirma ser propietario al haber adquirido la propiedad por contrato de compra venta, no se establecería en la parte final del artículo novecientos cincuenta al referirse a la prescripción corta que se adquiere a los cinco años cuando media justo título y buena fe; Sétimo.-Que, esto determina, que se han interpretado erróneamente el artículo novecientos cincuenta del Código Civil y que la interpretación correcta de dicho dispositivo es que tambien puede reclamar la prescripción adquisitiva, quien se considere propietario por tener un contrato de compraventa, pero puede ignorar que en su título o modo de adquirir exista vicio que lo invalide.”[2]

POR ESTOS FUNDAMENTOS:

CONFIRMARON el auto materia de apelación, contenido en la resolución número siete, del diez de agosto del dos mil siete, que declara nulo todo lo actuado e improcedente la demanda, presentada por Germán Sornoza Camero, contra Enrique Calanchi Castro, sobre formación de título supletorio, dejando constancia que el demandante tiene expedito su derecho para hacerlo valer como corresponde. H.S.
S.S.

DUEÑAS NIÑO DE GUZMAN

MURILLO FLORES.

PEREIRA ALAGON
Lmor.

[1] Casación Nº 1356-2003-Cusco.
[2] Casación Nº 672-2001-Lima.

La presentación de un título valor en el proceso de ejecución de garantías

Presentación

Mediante el presente auto de vista, se deja establecido que cuando el ejecutante presenta a su demanda de ejecución de garantías, el título valor que da cuenta de la existencia de la obligación, éste es un documento que sustenta la génesis de la deuda para poder verificar si el estado de cuenta de saldo deudor ha sido correctamente elaborado.

Fernando Murillo Flores

Vocal Titular

Corte Superior de Justicia del Cusco

Auto de Vista – Cuaderno I.5.d

Expediente : 2001-0406-25-1001-JR-CI-2.
Demandante : Scotiabank Perú S.A.A.
Demandado : Gladys Echegaray Delgado de Ponce y otros.
Materia : Ejecución de Garantías
Procede : Segundo Juzgado Civil del Cusco.

Resolución Nº

Cusco, veintiséis de octubre
de dos mil siete.


AUTOS Y VISTOS: El presente cuaderno derivado del proceso civil iniciado por el Scotiabank Perú S.A.A., contra Gladys Echeagray Delgado de Ponce y otros, sobre ejecución de garantías.

MATERIA DE APELACIÓN: Es materia de apelación el auto contenido en la resolución número ochenta i ocho, del ocho de agosto de de dos mil siete (folio 88), en el extremo que declara improcedente la contradicción formulada por Gladis Echegaray Delgado.

PRETENSIÓN IMPUGNATORIA: Mediante el escrito del veintisiete de agosto del dos mil siete (folio 100), el demandado a través de su abogado, interpone recurso de apelación contra el auto materia de grado, sin precisar su pretensión impugnatoria.

FUNDAMENTOS:

1. Que, la entidad demandante pretende, en el marco del proceso de ejecución de garantías del que deriva este incidente, el pago de una deuda que le tienen pendiente de pago sus deudora principal, la empresa Ingeniería de Iluminación Contratistas Generales Sociedad S.R.L. La demanda también está dirigida contra los señores Fernando Ponce de León Velasco, Gladis Echegaray Delgado de Ponce, María del Carmen, María Elisa, Fernando y José Hernando Ponce de León Velasco, como garantes hipotecarios de la primera, entre los que está Gladis Echegaray Delgado, que es la persona que interpone apelación (fojas 100-101), en contra del auto que declara improcedente su contradicción (fojas 88-89).

2. Que, la señora Gladys Echegaray Delgado, conjuntamente que su esposo el señor Fernando Ponce de León Velasco, son garantes hipotecarios de la empresa Ingeniería de Iluminación Contratistas Generales Sociedad S.R.L, ante la entidad demandante. Esta cualidad le da el derecho a presentar, en este proceso, contradicción al mandato de ejecución, tal y conforme lo ha hecho con su escrito presentado el doce de julio del dos mil siete (fojas 73-74).

3. Que, sin embargo, leídos los argumentos de la contradicción (fojas 73-74) se aprecia que ésta ha sido formulada, aceptando la situación jurídica anterior, afirmando que en un proceso de ejecución de garantías, no es exigible una deuda contenida en un título valor como es el pagaré que, como prueba se anexó a la demanda, razón por la que este proceso se estaría desnaturalizando.

4. Que, ese argumento de la contradicción, no es al que se refiere el artículo 722° del Código Procesal Civil, puesto que cuando se alega la inexigibilidad de la obligación, debe acreditarse que el plazo para el pago de la misma aún no ha vencido o, que la condición (suspensiva o resolutoria) a la que estaba sujeta su eficacia, aún no se ha cumplido. Frente a ello, los argumentos de la contradicción de la apelante, no tienen relación. Es por esta razón que en apariencia nominal se basa en dicha causal mas no en la realidad de hechos y pruebas.

Por esta razón el auto materia de apelación debe ser confirmado.

5. Que, adicionalmente a lo dicho no debe perderse de vista que si bien el artículo 720° del Código Procesal Civil enumera qué documentos deben ser presentados con una demanda de ejecución de garantías, ello no impide que el acreedor –como en este caso– presente el documento fuente de la obligación (el pagaré que obra en las fojas 19 y 20), no cómo un título valor, sino precisamente, como aquél que sustente la génesis de la deuda cuya evolución –por efecto de la mora– debe reflejarse en el estado de cuenta de saldo deudor que, en todo caso, garantiza que los demandados puedan verificar si la liquidación de la deuda es correcta o no.

POR ESTOS FUNDAMENTOS:

CONFIRMARON el auto materia de apelación, contenido en la resolución número ochenta y ocho, del ocho de agosto de dos mil siete, que declara improcedente la contradicción formulada por Gladis Delgado Echegaray, en los que le sigue, junto a otras personas, el proceso, sobre ejecución de garantías. H.S.
S.S.

MURILLO FLORES PEREIRA ALAGÓN
Lmor.

NUESTRO CENTRO DE TRABAJO

Los miembros de cátedra judicial, mostramos nuestro centro de trabajo, el edificio de la Corte Superior de Justicia del Cusco, ubicado en la segunda cuadra de la avenida El Sol del cercado del Cusco, conocido por los cusqueños como el Palacio de Justicia.

“REFORMA Y DESMANTELAMIENTO DEL CÓDIGO CIVIL”

Papeles de Trabajo

“REFORMA Y DESMANTELAMIENTO DEL CÓDIGO CIVIL”

Fernando Murillo Flores.
Vocal Titular de la Corte Superior de Justicia de Cusco.

Nota.- Este artículo originalmente fue publicado en el Diario del Cusco, hace más de un año, a propósito de la publicación del Proyecto de reforma del Código Civil (11 de abril de 2006), la Ley de Garantía Mobiliaria (Ley Nº 28677) y la Ley que facilita la constitución y ejecución extrajudicial de garantías hipotecarias para programas de vivienda (Ley Nº 28698). Lo publico por este medio por su vigencia.

Las sociedades de modo permanente han generado normas que regulan las relaciones de sus miembros; no ha existido sociedad, por muy primitiva que haya sido, sin normas y sin el consiguiente mecanismo de coerción necesario para su cumplimiento. Es por eso que a través de la historia podemos encontrar hitos importantes en esa labor normativa. Uno de esos hitos es la denominada codificación de la que Fernando Vidal Ramírez nos dice: “La era de la codificación es el fenómeno histórico que se inicia a partir de la segunda mitad del siglo XVIII y que marca el inicio del Derecho Moderno, como etapa histórica, y que se caracteriza por la formulación de los primeros ordenamiento civiles y que tiene su eclosión en el Código Civil Francés de 1804, a partir del cual el movimiento codificador se universaliza” (Introducción al Derecho Civil Peruano. WG. Editor. 1992. Pág. 52).

No es objeto de este trabajo echar un vistazo sobre la codificación civil en el Perú, sólo basta decir que el Perú tiene un Código Civil promulgado en 1984 que, a la fecha tiene algunas, por no decir varias modificaciones aisladas y aquellas que, en conjunto. produjo la promulgación, en 1993, del Código Procesal Civil. La forma natural de cómo un código evoluciona poniéndose acorde a tiempos actuales es mediante los largos procesos de reforma, si acaso no se decide luego de una prolongada vigencia, un cambio total de todo el código, como sucedió en 1984 cuando se derogó el Código Civil de 1936 luego de casi 50 años de vigencia; en ambos casos se reúnen un grupo de doctrinarios y teóricos del derecho para, según sea el caso y voluntad que los convoque, reformar el código o redactar uno nuevo. La decisión de reformar o cambiar un código como el civil no siempre es una decisión de consenso, casi siempre existen voces dispares y sea que se tome una u otra decisión, siempre habrá un sector que no este de acuerdo con la decisión.

En el caso peruano se inició formalmente un proceso de reforma del Código Civil al constituirse una Comisión Reformadora con la Ley 26394 la misma que ha determinado publicar, mediante el Ministerio de Justicia, en el diario oficial El Peruano del 11 de abril del 2006, las “Propuestas de reforma del Código Civil”. Esta publicación estuvo precedida de una publicación, en la página web del indicado ministerio, de una primera parte de dicho trabajo, primera parte que fue analizada críticamente por Mario Castillo Freyre que en la introducción de su trabajo dice “Además dicho trabajo debía atestiguar consecuencia con los anuncios hechos por los integrantes de esa Comisión, en el sentido de que sólo se iba a modificar aquello que resultara urgente y necesario (...) Pero en realidad el Anteproyecto no recoge ni lo urgente, ni lo necesario, sino más bien un conjunto de reformas que no guardan coherencia teórica entre sí, además de regular diversos temas en que resulta superfluo hacerlo y contener un conjunto de disposiciones, que distorsionan diversos aspectos fundamentales de las áreas cuya regulación – en teoría – se intenta mejorar” (Cfr. Ni urgente, ni necesario; más bien: defectuoso. Comentarios muy críticos al Anteproyecto oficial de Reforma del Código Civil de 1984. Palestra. 2005. Pág. 14).

No es objeto de estas líneas analizar o dar opinión sobre las propuestas de reforma de nuestro Código Civil, ni sobre si es necesario hacerla, ni de analizar los tópicos a ser reformados. Pero sí de reflexionar sobre algo que preocupa de sobremanera: mientras se decide cómo se reforma el Código Civil, ha sido desmantelado por la Ley 28677 denominada “Ley de la Garantía Mobiliaria” que deroga los artículos 1055 al 1090 del Código Civil que eran los que regulaban la prenda, así como por la Ley 28698 llamada “Ley que facilita la constitución y ejecución extrajudicial de garantías hipotecarias para programas de viviendas” que si bien no deroga ninguna disposición del Código Civil, establece la posibilidad de constituir hipotecas sin las formalidades que exige dicho Código. El común denominador de estas dos leyes es que ambas diseñan procesos de ejecución de la prenda e hipoteca ajenos al Código Procesal Civil.

Es decir, mientras se proyecta reformar el Código Civil, poniendo a consideración del público general y especializado las propuestas de reforma, en las que están importantes modificaciones de sus artículos 1066, 1069, 1084, agregando los artículos 1069-A y 1069-B, 1089-A, 1089-B, 1089-C y 1089-D en su libro V que trata, precisamente, de los “derechos reales” y que son disposiciones relacionadas a la prenda, el Congreso ya aprobó la Ley 28677 y el Ejecutivo ya la promulgó. Lo curioso del caso es que contrariamente a lo que establece actualmente el artículo 1066 del Código Civil, es decir, la prohibición de que el acreedor se apropie del bien prendado por la deuda no pagada, la reforma propone la posibilidad de que el acreedor se adjudique el bien y, de ser el caso, con la modificación del artículo 1069 proceda – lo que actualmente está permitido – a la venta del bien prendado mediante el proceso que contempla tal reforma, pues la redacción actual permite que las partes establezcan un procedimiento para la venta, pero no contempla un procedimiento en defecto de pacto como sí lo hace la propuesta. La reforma también establece una propuesta de modificación del artículo 1111 del Código Civil que establece que el acreedor hipotecario no adquiere en ningún caso la propiedad del inmueble hipotecado a su favor, la modificación consiste en establecer que para la hipoteca también rige lo establecido para la prenda en cuanto a la posibilidad de adjudicación del bien de parte del acreedor o, en su caso, la venta del bien por el acreedor.

Como se ve, era un tema de propuesta de reforma del Código Civil los temas relacionados a la prenda, la posibilidad de adjudicación del bien prendado por el acreedor o la venta del bien, así como lo propio respecto a la hipoteca. Sin embargo, “alguien más mosca” propuso las leyes mencionadas que regulan aquello que recién estaba en propuesta de reforma, en cuanto a la prenda, su regulación le fue sustraída al Código Civil estableciendo un proceso para su adjudicación o venta. Entonces, ¿porque no se hizo lo propio con lo de la hipoteca?, sino que parcialmente se establece algo similar para la prenda, respecto de bienes a hipotecarse para programas de vivienda. En el primer caso, el de la prenda, se sustrae del Código Civil un tema relacionado a una materia que por su propia naturaleza, la de ser un derecho real de garantía, le corresponde a dicho Código ¿no podía esperarse la reforma?. En cuanto a la hipoteca ahora tenemos dos regímenes para su constitución, uno formal y otro menos formal (dice para programas de vivienda), pero ¿no podía esperarse la reforma que establece lo segundo para todo tipo de hipotecas sin distingo?. Al margen de esta preocupación por el desmantelamiento del Código Civil y el antecedente que puede volverse costumbre, lo que me preocupa más son los procesos de venta de los bienes prendados e hipotecados a iniciativa del acreedor, los mismos que en pocas palabras, así tengan errores y/o abusos, no podrán detenerse conforme al artículo 47.5 de la Ley 28677 y artículo 5.c de la Ley 28698. Esta preocupación será analizada en entregas posteriores.

Será por todas estas cosas que Shakespeare le hizo decir a Shylock “No he ocultado a vuestra gracia cuáles eran mis intenciones. He jurado por el santo día del sábado que exigiría lo que se me debe y la pena estipulada en el convenio. Si me lo negáis, ¡desgraciadas sean vuestra constitución y las libertades de vuestra república”.

¿PUEDE LA PARTE QUE NO CONCURRIÓ A AUDIENCIA APELAR LAS RESOLUCIONES QUE LE CAUSARON AGRAVIO?

La Tercera Columna

¿Puede la parte que no concurrió a audiencia apelar las resoluciones que le causaron agravio?

Begonia del Rocío Velásquez Cuentas[1].

En la práctica judicial varios artículos del Código Procesal Civil se prestan a diversas interpretaciones. La jurisprudencia se encarga de unificar algunas de esas interpretaciones y, no obstante ello, subsisten aspectos en los que aparentemente se habrían definido determinadas orientaciones jurisprudenciales preocupación, pues la interpretación que continua siendo disímil, genera no sólo incertidumbre, sino una vulneración al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Uno de esos aspectos es el derecho a apelar de quien siendo parte, no asistió a la audiencia en la que se dictó un auto que la agravia. Este derecho está regulado por el artículo 376 del Código Procesal Civil en la siguiente forma:

“Artículo 376.- Plazo y trámite de la apelación de autos con efecto suspensivo.-
La apelación contra los autos a ser concedida con efecto suspensivo, se interpone dentro de los siguientes plazos:

1. Tres días si el auto es pronunciado fuera de audiencia. Este es también el plazo para adherirse y para su contestación, si la hubiera; o

2. En la misma audiencia, si el auto fuera expedido en ella, pero su fundamentación y demás requisitos serán cumplidos en el mismo plazo que el inciso anterior” (subrayado agregado).

Este artículo ha sido objeto de hasta tres interpretaciones:

1. La primera, que es una interpretación literal, considera improcedente la apelación formulada por la parte que no asistió a la audiencia, negándole la posibilidad de poder formular dicho recurso dentro del plazo correspondiente, luego de haber sido notificado con el acta de la audiencia.

En ese sentido:

“(…) Primero.- Que viene en apelación la resolución que declara saneado el proceso en la audiencia de fojas ciento cinco, apelación concedida sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida por resolución de fojas ciento treinticinco y la sentencia de fojas ciento cuarentidós a ciento cuarenticuatro; Segundo.- Que la audiencia de fojas ciento cinco, en la que se dictó el auto de saneamiento se ha realizado sin la asistencia del demandado, no obstante que éste fue notificado debidamente por cédula de fojas ciento cuatro; Tercero.- Que siendo así, de conformidad con lo establecido en los artículos 376º y 377º del Código Procesal Civil la apelación que promueve el demandado con su escrito de fojas ciento diecinueve debió haberla hecho en la audiencia misma, a no asistió por cuenta propia: Cuarto.- Que en consecuencia la apelación concedida por resolución de fojas ciento treinticinco es improcedente; (…) DECLARARON nula la resolución de fojas ciento treinticinco, su fecha veinte de octubre de mil novecientos noventisiete, que concede la apelación sin efecto suspensivo y sin la calidad de diferida; e inadmisible la apelación de fojas ciento diecinueve y ciento veinte; ….”[2] (el subrayado me corresponde).

2. La segunda, establece que sólo la declaración de improcedencia de la demanda, la sentencia y la decisión por la que se declara fundada una excepción o defensa previa son apelables en el término de tres días y las demás, como la que declara infundada una excepción, es apelable en el mismo acto de la audiencia (tratándose de procesos sumarísimos, en aplicación del artículo 556° del Código Procesal Civil).

Veamos: “(…) Tercero.- Que, en el caso de autos, el recurrente quejoso no ha concurrido a dicha audiencia, por lo que resulta de aplicación la norma contenida en el artículo quinientos cincuentiséis del acotado y norma de ineludible cumpliendo y que señala que solo la declaración de improcedencia de la demanda, la sentencia y la decisión por la que se declara fundada una excepción o defensa previa son apelables en el término de tres días y las demás, como es la decisión materia de queja que declara no fundada, sino infundada una excepción, es apelable en el mismo acto de la audiencia; en consecuencia la presente queja deviene en infundada; MI VOTO es porque se declare INFUNDADA la presente queja”[3] (el subrayado es mío).

3. La última, considera que la parte que no asistió a la audiencia está habilitado para interponer apelación por escrito y dentro del término legal, cualquiera fuera la resolución que ha sido emitida en audiencia.

Así: “(…) Segundo.- A que, como se aprecia de la referida resolución materia de queja corriente a fojas nueve, su fecha veintinueve de agosto del año en curso, el A-quo declaró improcedente la apelación interpuesta por la solicitante Hilda Contreras Alvarez contra la resolución emitida en la audiencia de actuación y declaración judicial de fojas seis que dio por concluido el proceso no contencioso; Tercero.- A que, el argumento principal del denegatorio, basado en el inciso segundo del artículo 376 del mismo cuerpo legal, no es aplicable porque como se aprecia del acta de la audiencia de actuación y declaración judicial mencionada, la nombrada solicitante no estuvo presente en dicha diligencia, por lo que no pudo impugnarla en esa oportunidad; Cuarto.- A que al haber sido notificada con la referida resolución hizo valer su derecho dentro del tercero día, lo que procede, toda vez que el dispositivo últimamente citado se refiere expresamente a los casos en que las partes se hayan encontrado en el acto de la audiencia, lo que no ha sucedido: DECLARARON: FUNDADA la queja promovida por la mencionada peticionante a fojas once; DISPUSIERON: que el Juez de la causa conceda en ambos efectos la apelación interpuesta;…” (subrayado agregado)[4].

Igualmente: “(…) PRIMERO.- Que si bien la apelación debe ser interpuesta en la audiencia misma, es evidente que quien no asistió a ella no está en condiciones de impugnar en el mismo acto y por tanto, es lógico que pueda interponer recurso por escrito y dentro del término legal; SEGUNDO.- Que no se puede sustituir con pedidos de nulidad las defensas que pudieron hacerse valer en forma y modo oportunos, tal como lo manda el artículo cuatrocientos cincuenticuatro del Código Procesal Civil: CONFIRMARON la resolución que declara saneado el proceso emitida durante la Audiencia …[5]”

Como se aprecia, el tema no es pacífico e implica, para sentar una posición, realizar un análisis sobre el objeto de este recurso y su trascendencia, en tanto constituye un derecho que compone el debido proceso y una forma de acceso a la tutela jurisdiccional [6].

El Artículo 364° del Código Procesal Civil, señala con claridad el objeto de este recurso:

“El recurso de apelación tiene por objeto que el órgano jurisdiccional superior examine, a solicitud de parte o de tercero legitimado, la resolución que les produzca agravio, con el propósito de que sea anulada o revocada, total o parcialmente”.

En este artículo se aprecia que el fundamento de la apelación es un examen de la decisión judicial ante la disconformidad de la parte que la considera injusta; lo que a decir de Monroy Galvez: “se hace necesario e imprescindible que tal acto pueda ser revisado por otros seres humanos, teóricamente en mejor aptitud para apreciar la bondad de la decisión, sea para ratificarla (confirmarla) o desvirtuarla (revocarla)”.[7] La apelación permitirá, entonces, “corregir la falibilidad del juzgador y, con ello, a lograr la eficacia del acto jurisdiccional”[8]

Por resta razón “el Estado – dice Rosenberg- apoya esta tendencia, porque el examen mediante el tribunal superior otorga mayor seguridad a la justicia de la resolución y aumenta la confianza del pueblo en la jurisdicción estatal; y, además, le interesa al Estado porque la jurisprudencia de los tribunales superiores sirve para dirigir y formar a los inferiores, para elevar su administración de justicia y unificar la aplicación del derecho”[9]

El objeto antes señalado nos remite a establecer que este derecho se encuentra ineludiblemente vinculado al derecho consagrado por el artículo 139.3º de la Constitución Política del Estado, que establece los principios y derechos de la función jurisdiccional, confirmando la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Es decir, garantizando al justiciable, ante su pedido de tutela, el deber del órgano jurisdiccional de observar el debido proceso y de impartir justicia dentro de los estándares mínimos establecidos por los instrumentos internacionales.

En ese sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente Nº 7068-2005-PHC - Lima – Caso Rodríguez Cesti, en fecha 17 días de octubre de 2005, cuando afirma que:

“9. (…) el proceso debe concebirse como un ámbito de igualdad y proporcionalidad, de modo que los que acudan a él tengan igualdad de oportunidades para cuestionar las resoluciones judiciales a fin de que sean revisadas (como en el presente caso); en ese mismo orden de ideas, se debe concebir el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva dentro de cuyo contexto está el acceder a la justicia.”.

Sin embargo, la trascendencia de este derecho es mucho mayor, pues su denegatoria injustificada afectará el derecho de defensa y el de pluralidad de instancias, entendiendo por estos derechos dentro de este contexto, de acuerdo al Tribunal Constitucional, en el sentido siguiente:

“3. El derecho fundamental de defensa es de naturaleza procesal, y conforma el ámbito del debido proceso. En cuanto derecho fundamental, se proyecta, entre otros, como principio de interdicción en caso de indefensión y como principio de contradicción de los actos procesales que pudieran repercutir en la situación jurídica de alguna de las partes de un proceso o de un tercero con interés.

4. Por su parte, el derecho a la pluralidad de instancias constituye una garantía consustancial del derecho al debido proceso, con la cual se persigue que lo resuelto por un juez de primera instancia pueda ser revisado por un órgano funcionalmente superior y, de esa manera, permitir que lo resuelto por aquél, cuando menos, sea objeto de un doble pronunciamiento jurisdiccional”[10].

La vigencia de estos derechos es indiscutible, quienes adoptan la posición basada en la interpretación literal del artículo 376° del Código Procesal Civil, es decir, declarar la improcedencia de la apelación formulada por la parte que no asistió a audiencia, sostienen su posición en dos supuestos:

i) el no concurrir a la audiencia constituye una carga[11] y no un deber, por tanto, tal inasistencia debe producir un efecto negativo, que en el caso, es precisamente considerar los plazos para la apelación como si se hubiera asistido a la audiencia;

ii) el principio de preclusión, agotando la posibilidad de la apelación únicamente en la audiencia, haya asistido o no el demandado.

Esta posición es ajena igualmente a una interpretación sistemática de las normas que contiene el Código Procesal Civil, pues niega la vigencia de la regla general para la validez de los actos procesales prevista en el segundo párrafo del artículo 155 del Código Procesal Civil y que por el contrario, es acorde a la tutela de los derechos fundamentales referidos. Esta norma establece: “Las resoluciones solo producen sus efectos en virtud de notificación hecha con arreglo a lo dispuesto en este Código, salvo los casos expresamente exceptuados”[12], norma que es complementada con lo dispuesto por el artículo 147º del mismo Código Procesal Civil, que señala: “El Plazo se cuenta desde el día siguiente de notificada la resolución…”; porque, como resulta innegable, se requiere el conocimiento formal del acto a impugnar.

Cabe entonces preguntarnos: ¿si la parte no asiste a audiencia, no se le notifica con el acta de audiencia? o ¿si al ser notificada la parte inconcurrente con el acta de audiencia, para ésta no le son aplicables las normas enunciadas? Obviamente que ninguna de las respuestas va a ser positiva, caso contrario, nos encontraríamos ante una flagrante vulneración de los derechos fundamentales señalados; por tanto, en mi opinión, lo correcto y más sensato será entonces que si la parte no concurre a la audiencia, debe ser notificada con el acta correspondiente y una vez notificada, esta parte que no concurrió a dicho acto procesal, tenga la oportunidad de poder apelar cualquier resolución que haya sido emitida dentro de éste y que considera le genera un agravio.[13]

A pesar que el tema continuará siendo opinable, considero que ante la situación de desventaja en la que queda un sujeto procesal por no realizar una conducta impuesta como carga procesal y el respeto de sus derechos fundamentales, como son la tutela jurisdiccional, el debido proceso, el derecho a la defensa, el de impugnar y el derecho a la pluralidad de instancias, prevalecen estos últimos; razón que autoriza para que este tipo de resoluciones emitidas en audiencia sin la concurrencia de una de las partes sean susceptibles de ser apeladas por estas cuando le ha sido notificado el acto procesal; y, por tanto, sean revisadas por una segunda instancia; no obstante ello, el debate queda abierto






[1] Jueza del Tercer Juzgado Civil del Cusco.
[2] Expediente 59-98 - Sala Nº 1 - Lima, 10 de marzo de 1998.- SS. ENCINAS LLANOS / LAMA MORE / MARTEL CHANG.
[3] Exp. N° 1306-2002 -1a Sala Civil de Lima - Lima, 22 de julio de 2002- Voto en minoría de la doctora Martínez Maraví.
[4] Expediente 616-97 - Sala Nº 1 - Lima, 15 de octubre de 1996. S.S. SAEZ PALOMINO / ARANDA RODRIGUEZ / CASTILLO VASQUEZ.
[5] Expediente Nº 954-94 Cuarta Sala - Año 94 - Lima, 06 de diciembre de 1994.
[6] El hecho de que la jurisprudencia invocada en los casos planteados no sea tan reciente, no significa que las tendencias interpretativas allí explicadas hayan variado a la fecha.

[7] MONROY GALVEZ, Juan. La Formación del Proceso Civil Peruano. Escritos Reunidos. Comunidad. 2003- Pág. 195.

[8] GOZAINI, Osvaldo A. Elementos de Derecho Procesal Civil. EDIAR. Buenos Aires. 2005.Pág. 407

[9] Citado por PALACIO, Enrique Lino. Manuel de Derecho Procesal Civil. Lexis Nexis. Abeledo Perrot. Buenos Aires. 2003. Pág. 580.
[10] EXP. N.° 0282-2004-AA/TC LIMA- Caso Aljovín De Losada, de fecha 24 de octubre de 2004.

[11] Al respecto es preciso recordar, que la carga procesal es un imperativo del propio interés, por tanto, implica la observancia de una conducta y la necesidad de realizar un determinado acto. Su incumplimiento únicamente pone en riesgo de que sobrevenga un perjuicio procesal o incide en el resultado del proceso, pero no en la imposición de una sanción. En el caso en análisis, esta desventaja se traduce en el hecho de que la audiencia se verifica con la parte que concurra, conforme establece el artículo 203º in fine del Código Procesal Civil.

[12] Teniendo en cuenta el segundo párrafo de este artículo, resulta pertinente aclarar que el inciso segundo del artículo 376º del Código Procesal Civil en análisis, no es expreso en negar la posibilidad de apelación de la parte que no concurrió a la audiencia, en forma posterior a ésta.

[13] Un supuesto distinto es el caso de la inasistencia de una de las partes a la audiencia por causas de fuerza mayor, es decir, cuando la inasistencia no ha sido intencional; supuesto que por ser razonable, ante la justificación debida estará exento de sanción.

EL EMPLAZAMIENTO MEDIANTE EL APODERADO

Papeles de Trabajo

EL EMPLAZAMIENTO MEDIANTE EL APODERADO
Fernando Murillo Flores

Una de las razones de existir de la representación, es la colaboración recíproca entre las personas para la realización de determinados fines. Cuando una persona no puede, por ejemplo, recabar un cheque de una determinada entidad, le otorga poder a otra para que éste lo recabe en su representación, así el apoderado habrá colaborado eficientemente con su representado para el logro de un fin concreto. Muchas veces las personas, debido a sus múltiples ocupaciones y actividades, requieren de representantes para el logro de muchos de sus objetivos personales y contractuales que no podrían lograr si no fuese por la utilización de la institución jurídica de la representación.

Es común también que las personas otorguen poder a otras personas para ser representadas en juicio, es decir, para que asistan en su representación ante los juzgados en los procesos judiciales que afronten. Este poder de representación es general y especial, el primero está regulado por el artículo 74 del Código Procesal Civil[1] y, el segundo por su artículo 75[2]. En todo caso, el poder que una persona otorga a otra, al menos en temas judiciales, se rige por el principio de la literalidad, es decir, que determina que el apoderado ejercerá la representación ciñéndose estrictamente a los términos del poder, al respecto, la última parte del artículo 75 del citado código establece: “El otorgamiento de facultades especiales se rige por el principio de literalidad. No se presume la existencia de facultades especiales no conferidas explícitamente”.

El artículo 436 del Código Procesal Civil establece: “El emplazamiento podrá hacerse al apoderado, siempre que tuviera facultad para ello y el demandado no se hallara en el ámbito de competencia territorial del Juzgado.”

De la interpretación de este artículo tenemos que para que una persona sea emplazada con una demanda, en representación de otra, debe tener facultad especial y literal para ello, e incluso si el demandado se halla en el ámbito de competencia del Juzgado, el emplazamiento deberá siempre ser personal y no mediante apoderado.

No obstante ello, el Tribunal Constitucional en un proceso de amparo establece, contrariando a nuestro entender el artículo 436 del Código Procesal Civil, lo siguiente:

“3. En el caso de auto, este Colegiado considera que debe desestimarse la demanda, pues de la revisión de actuados se desprende que la respectiva demanda del proceso de alimentos y demás resoluciones le fueron notificadas a su apoderado - quien también lo representa en el presente proceso -, quien contaba con los poderes necesarios para demandar, reconvenir, contestar demandas y reconvenciones; asistir a las audiencias, conciliación y prueba, desistimiento del proceso y de la pretensión; presentar en su nombre los recursos que fueran necesarios, entre otros actos, tal como consta en el “Poder General y Especial”, que obra a fojas 49 vuelta del cuaderno principal. En consecuencia, al no haberse generado estado de indefensión en el demandante, pues su apoderado ha admitido haber sido notificado con las respectivas actuaciones judiciales, la demandada debe ser desestimada” (Exp. Nº 04126-2006-PA/TC).

Es decir, de acuerdo a la sentencia trascrita, si una persona confirió a otra un poder general y especial para su representación judicial, así no haya facultado, especial y literalmente a su apoderado, para que éste pueda ser emplazado y notificado con nuevas demandas en su contra, si acaso lo notifican con una nueva demanda, el emplazamiento habrá surtido todos sus efectos.

En nuestra interpretación de los artículos 74, 75 y 436 del Código Procesal Civil, lo dicho por el Tribunal Constitucional es errado. A Dios gracias dicha sentencia no está comprendida en el artículo VII del título preliminar del Código Procesal Constitucional, aunque de todos modos deberemos tener presente la primera disposición general de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (Ley Nº 28301) en los casos concretos en los que nos veremos abogados y magistrados.



[1] Código Procesal Civil.- Artículo 74.- Facultades generales.- La representación judicial confiere al representante las atribuciones y potestades generales que corresponden al representado, salvo aquellas para las que la ley exige facultades expresas. La representación se entiende otorgada para todo el proceso, incluso para la ejecución de la sentencia y el cobro de costas y costos, legitimando al representante para su intervención en el proceso y realización de todos los actos del mismo, salvo aquellos que requieran la intervención personal y directa del representado.
[2] Código Procesal Civil.- Artículo 75.- Facultades especiales.- Se requiere el otorgamiento de facultades especiales para realizar todos los actos de disposición de derechos sustantivos y para demandar, reconvenir, contestar demandas y reconvenciones, desistirse del proceso y de la pretensión, allanarse a la pretensión, conciliar, transigir, someter a arbitraje las pretensiones controvertidas en el proceso, sustituir o delegar la representación procesal y para los demás actos que exprese la ley.
El otorgamiento de facultades especiales se rige por el principio de literalidad. No se presume la existencia de facultades especiales no conferidas explícitamente.

PROCESO DE AMPARO Nº 2007-1936

Presentación:

La Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Cusco, conoció un proceso constitucional de amparo, iniciado con una demanda cuya pretensión era que se declare la afectación del debido proceso al interior de Colegio de Abogados del Cusco, referido a los procedimientos de colegiación, al proceso electoral de la actual directiva y a la representación actual de dicho colegio profesional. Si bien el auto de segunda instancia confirmó el de primera instancia, que declaró improcedente la demanda, consideramos que el contenido del mismo es de importancia para la comunidad jurídica del Cuzco, razón por la que la publicamos por este medio.

Fernando Murillo Flores
Vocal Titular
Corte Superior de Justicia del Cusco.

La Resolución:

Auto de Vista I.11.g
Expediente : 2007-1936-0-1001-JR-CI-2
Demandante : T’ika Luizar Obregón.
Demandado : Directiva del Colegio de Abogados del Cusco.
Materia : Constitucional: Amparo.
Procede : Segundo Juzgado Civil del Cusco.
Ponente : Sr. Murillo Flores.

Resolución Nº

Cusco, veintisiete de
Setiembre del dos mil siete.

AUTOS Y VISTO: El presente proceso constitucional de amparo iniciado por T’ika Luizar Obregón, contra la Directiva del Colegio de Abogados del Cusco.

MATERIA DE APELACIÓN: Es materia de apelación el auto contenido en la resolución número uno, del nueve de agosto del dos mil siete, que declara improcedente la demanda (folio 318).

PRETENSIÓN IMPUGNATORIA: Mediante escrito presentado el diecisiete de agosto del dos mil siete, la demandante impugna el auto materia de apelación, con la pretensión de que se declare su nulidad o sea revocado (folio 322 y 325).

Escuchado el informe oral de la abogada, señora T’ika Luizar Obregón.

FUNDAMENTOS:

1. Esta Sala, en principio, no cree que el ejercicio del derecho constitucional de impugnación, basado en la disconformidad de una decisión judicial, sea una autorización ilimitada para realizar afirmaciones que en nada benefician al proceso y cuyo único objetivo es insultar a la investidura del Magistrado que lo dirige. En efecto, en el escrito de apelación se dice “(...) por la magnitud de la vulneración Constitucional REVELA UN TRÁFICO DE INFLUENCIAS INUSITADO en su despacho”.

Siendo esta afirmación reprochable y contraria a lo establecido en el artículo IV del título preliminar del Código Procesal Civil y al inciso 5) del artículo 288 del Decreto Supremo Nº 017-93-JUS., esta Sala no puede hacer menos que recomendar a la señora abogada que la suscribe, no deslizar frases agraviantes que, en todo caso lo único que hacen es desmerecer su posición procesal.

2. En segundo lugar, esta Sala no puede dejar de compartir, más si estamos en sede constitucional, la preocupación de la abogada demandante por los hechos que expone en su demanda y que de seguro afectan una entidad deontológica de tanta importancia como es el Colegio de Abogados del Cusco y que de seguro éste sabrá superar en aras de la legalidad y beneficio del Estado Constitucional de Derecho.

3. Ahora bien, en la demanda se identifican, como los derechos constitucionales vulnerados, los siguientes: a) el debido proceso de colegiación; b) el debido proceso electoral y, c) el debido proceso de representación del Colegio de Abogados del Cusco.

El hecho que, según la demanda, afecta esos derechos enunciados es básicamente que la Presidencia de la Corte Superior de Justicia del Cusco tiene registrados, al dieciocho de abril del dos mil siete, un total de mil setecientos sesenta y dos (1762) títulos de abogado, lo que no guarda correspondencia con los tres mil novecientos veinticinco (3,925) profesionales en derecho, inscritos (colegiados) en el Colegio de Abogados del Cusco, más si se tiene presente – se dice en la demanda – que en el último proceso electoral para la elección de la junta directiva del Colegio de Abogados del Cusco, han participado (sufragado) tres mil ochocientos cincuenta y un (3,851) abogados.

4. Esta Sala cree oportuno hacer previamente las siguientes precisiones:

4.1. La Constitución establece en su artículo 20 lo siguiente:

“Los colegios profesionales son instituciones autónomas con personalidad de derecho público. La ley señala los casos en que la colegiación es obligatoria.”

De esta norma se advierte un hecho concreto: un colegio profesional es una persona jurídica de derecho público[1] y, que la voluntad de la Constitución es que la ley señale los casos en que colegiarse es obligatorio.

4.2. El Decreto Supremo 017-93-JUS establece en su artículo 285 lo siguiente:

“Para patrocinar se requiere:

1. Tener título de abogado;
2. Hallarse en ejercicio de sus derechos civiles;
3. Tener inscrito el Título Profesional en la Corte Superior de Justicia correspondiente, y si no lo hubiere, en la Corte Superior de Justicia más cercana; y,
4. Estar inscrito en el Colegio de Abogados del Distrito Judicial correspondiente, y si no lo hubiere, en el Distrito Judicial más cercano.”

Respecto a la abogacía, la ley citada establece que para el patrocinio se requiere dos cosas: a) inscribir en título profesional ante la Corte Superior de Justicia en la que se va a ejercer la defensa y, b) inscribirse en el Colegio de Abogados correspondiente a la Corte Superior de Justicia en la que se va a ejercer.

De lo hasta aquí expuesto se desprende que las inscripciones requeridas son independientes, la una de la otra, pero que deben concurrir como requisito para el ejercicio de la abogacía.

4.3. El Estatuto del Colegio de Abogados del Cusco, en su artículo 7 establece:

“Para ser incorporado al Colegio como miembro se requiere:
(...)
b) Estar inscrito en el Distrito Judicial de la Corte Superior del Cusco, Madre de Dios y Cotabambas”

Como se aprecia, es esta norma estatutaria la que establece como requisitos de inscripción, en el Colegio de Abogados del Cusco, la previa inscripción del abogado en la Corte Superior de Justicia del Cusco.

5. Esta Sala no comparte la sui géneris forma de enfocar el debido proceso en la demanda. Pese a ello, debe tenerse lo siguiente:

5.1. El debido proceso de colegiación.-

Para un abogado egresado como tal de una universidad, es un derecho que no se le puede negar el inscribirse en un determinado Colegio de Abogados. Como quiera que la Constitución establece que la ley señala los casos en los que la colegiación es obligatoria, puede identificarse como un derecho constitucional de configuración legal, el derecho a colegiarse para el ejercicio de la abogacía en su dimensión de patrocinio.

Desde la perspectiva anterior, quien es el titular de tal derecho es la persona que habiendo cumplido los requisitos universitarios correspondientes, ha logrado la concesión del título profesional de abogado; siempre desde esa perspectiva, no se le puede negar a un abogado la inscripción de su título en la Corte de Justicia en la que desea ejercer el patrocinio, ni la inscripción en el Colegio de Abogados correspondiente a dicha Corte de Justicia, lo que implica, además, ejercer los derechos políticos derivadas de su colegiación.

Si acaso tal derecho se negase, cumpliendo el abogado los requisitos correspondientes, su derecho constitucional a inscribirse en la Corte Superior de Justicia y colegiarse estaría siendo vulnerado, procediendo incluso el inicio de un proceso en defensa de tal derecho. En resumen, al abogado cuya inscripción en la Corte de Justicia o Colegio de Abogados fuese negada injustificadamente, se le estaría afectando el indicado derecho constitucional, mas no el debido proceso.

Ahora bien, la demandante al afirmar que se está violando el debido proceso de colegiación, no está en realidad acusando la vulneración de un derecho constitucional, sino por el contrario poniendo en evidencia una probable irregularidad consistente en la colegiación de algunos abogados en el Colegio de Abogados del Cusco, sin haber éstos previamente inscrito su título en la Corte Superior de Justicia del Cusco, infringiendo así – en realidad – no la Constitución o la Ley Orgánica del Poder Judicial, sino únicamente el Estatuto del Colegio de Abogados del Cusco, norma ésta que exige, actualmente, la inscripción del título en la Corte Superior de Justicia del Cusco, como requisito para la inscripción en el indicado Colegio.

Entonces, no existe un debido proceso de colegiación, sino sólo trámites administrativos con requisitos para la inscripción del título de abogado ante la Corte Superior de Justicia del Cusco y ante el Colegio de Abogados del Cusco.

De existir abogados que estén ejerciendo la abogacía en el Distrito Judicial del Cusco, sin haber éstos inscrito su título profesional ante la Corte Superior de Justicia del Cusco o, haberse inscrito en el Colegio de Abogados del Cusco, sin cumplir el previo requisito anterior, que según sus estatutos es el que corresponde, son infracciones a la ley y administrativas que no pueden ser objeto de un proceso de amparo y, por la indeterminación de quienes así estén ejerciendo la abogacía, rebasa toda posibilidad de este proceso.

En el petitorio de la demanda se lee “(...) en tanto subsistan las Colegiaciones indebidas (...)” (folio 304), admitiendo esa posibilidad, significaría que por el efecto de la sentencia de amparo, si acaso se estimase la demanda, tendría que citarse a todos y cada uno de los abogados inscritos en el Colegio de Abogados del Cusco, lo cual como se comprenderá es tarea imposible para un proceso de esta naturaleza.

5.2. El debido proceso electoral.-

En todo proceso electoral, sea cualquiera su naturaleza, dos son los derechos constitucionales a respetarse irrestrictamente a un ciudadano: elegir y ser elegido (Cfr. Artículo 31 de la Constitución).

Todo abogado inscrito en un Colegio de Abogados tiene inescindiblemente esos derechos (elegir y ser elegido). Prima facie, en el presente caso, han participado en las elecciones llevadas a cabo en el Colegio de Abogados del Cusco, todos quienes están colegiados en él (inscritos).

Ahora bien, si como hemos tenido la oportunidad de decir, la inscripción del título de abogado en una Corte Superior de Justicia y la inscripción en el Colegio de Abogados son independientes la una de la otra, ante el artículo 285 del Decreto Supremo Nº 017-93-JUS., debe admitirse – como no puede ser de otro modo – que si acaso el Colegio de Abogados del Cusco aceptó, institucionalmente[2], contraviniendo su estatuto la inscripción de abogados, sin que previamente éstos hayan cumplido el requisito estatutario de inscribir su título en la Corte Superior de Justicia del Cusco, constituye una irregularidad en el trámite estatutario – repetimos – de colegiación que no necesariamente implica que el así inscrito no sea abogado egresado de una universidad.

Ahora bien, que en el Colegio de Abogados del Cusco hayan existido procesos electorales en cuyo universo de electores y elegidos, existan abogados inscritos irregularmente en su seno, no necesariamente implica que dichos procesos sean nulos, pues las inscripciones así realizadas de los electores (abogados) o elegidos que participaron en dichos comicios electorales, si bien tienen una irregularidad al no haberse inscrito previamente los títulos en la Corte Superior de Justicia del Cusco, no descarta su carácter evidentemente gremial, asociativo y deontológico, lo que no significa que de existir tal irregularidad en la inscripción ésta debe ser de inmediato superada.

Dicho de otro modo, desde la perspectiva del artículo 285 del Decreto Supremo Nº 017-93-JUS., al ser dos cosas distintas la inscripción en la Corte Superior de Justicia y la inscripción en el Colegio de Abogados correspondiente, una cosa es el poder patrocinar para lo que se requieren ambas inscripciones y, otra muy distinta el poder participar en la vida política del Colegio de Abogados del Cusco, para lo que – repetimos – desde la perspectiva del artículo citado – sólo se requiere estar inscrito en el indicado colegio profesional, puesto que si bien el estatuto de éste exige que para colegiarse – actualmente – se requiere estar inscrito en la Corte de Justicia, muy bien podría darse el caso que un abogado no desee ejercer la abogacía, para lo que sí es necesaria la inscripción en la Corte de Justicia, pero que sí desease participar de la vida política de su colegio profesional, para lo que sí le es exigible su colegiación.

Entonces, el Colegio de Abogados del Cusco, debe repensar exigir la previa inscripción en la Corte Superior de Justicia del Cusco, como requisito para que un abogado se inscriba en él, más si se tiene presente lo establecido en el artículo 2.24.a de la Constitución, es decir, que si el requisito establecido en el inciso 3) del artículo 285 del Decreto Supremo Nº 017-93-JUS., es para el patrocino como abogado, puede darse el caso que un abogado no desee o quiera patrocinar, pero sí colegiarse, lo que de ningún modo podría negársele a la luz de la norma constitucional citada.

En consecuencia, aceptando incluso la preocupación de la demandante, en abstracto, en los procesos electorales del Colegio de Abogados del Cusco, han participado los abogados que en él están colegiados, así lo hayan sido con la irregularidad anotada, si se tiene en cuenta que la inscripción – allende a su estatuto – es para el patrocinio mas no para participar en la vida política del Colegio de Abogados del Cusco.
Finalmente, en la propia demanda se expone una indeterminación en los hechos que rebasa las posibilidades del amparo, en efecto en el petitorio se lee “(...) con expresa declaración de NULIDAD de la representación de los actuales Directivos del Colegio de Abogados del Cusco y de las Directivas que sobrevengan (...)” (folio 299) y “(...) Careciendo por igual extensión de validez la representación de cualquier otra Directiva mientras subsistan las afectaciones Constitucionales referidas”.

Entonces, ¿cuántas directivas del Colegio de Abogados – desde la perspectiva de la demandante – serían “ilegítimas”?, ¿cuál sería la razón para declarar la nulidad del proceso electoral que dio origen a la actual junta directiva y no los anteriores procesos y hasta donde alcanzaría ésta extensión en el tiempo?. Como se advierte, la imprecisión del petitorio rebasa la posibilidad del amparo, por su propia naturaleza – en el supuesto negado que la demandante tenga la razón – ¿hasta donde habría que reponer el estado de cosas?

5.3. El debido proceso de representación del Colegio de Abogados del Cusco.-

Toda la fundamentación anterior es perfectamente aplicable a este denominado “debido proceso de representación del Colegio de Abogados del Cusco”, razón por la que nos relevamos de mayor fundamentación al respecto.

Sólo resta decir que si la demandante, como lo afirma en su demanda, es una abogada debidamente inscrita en el Colegio de Abogados del Cusco, es decir, cuyo título está previamente inscrito en la Corte Superior de Justicia del Cusco, como tal, debió haber hecho valer los recursos correspondientes ante el ente electoral encargado del proceso electoral que llevó a cabo la elección de la última junta directiva de su colegio profesional e incluso ante los anteriores entes electorales que dieron lugar a la elección de otras juntas directivas y, si hubiese obtenido resoluciones adversas, haberlas impugnado judicialmente mediante el proceso contencioso administrativo, estando latente actualmente la posibilidad, como colegiada que es, de solicitar al Colegio de Abogados del Cusco regularice la inscripción de sus agremiados desde la perspectiva del artículo 7 de su estatuto, el mismo que como hemos tenido la oportunidad de expresar, contiene una exigencia innecesaria, respecto al patrocinio a la luz del artículo 285 del Decreto Supremo Nº 017-93-JUS.

Es cierto, como lo ha dicho el Juez del proceso, que la demandante muy bien podría hacer transitar sus pretensiones por la vía del proceso contencioso administrativo si se tiene en cuenta la naturaleza jurídica de los colegios profesionales, para lo cual citamos al Tribunal Constitucional:

“A1) Naturaleza jurídica de los colegios profesionales

1. El primer punto de análisis corresponde a la naturaleza jurídica de los colegios profesionales. Desde que nuestra Constitución les otorga una cobertura constitucional, su naturaleza jurídica adquiere tal peculiaridad que ha de ser diferenciada de otras instituciones que pueden tener cierta afinidad, tales como las asociaciones y fundaciones, por ejemplo. En principio, los colegios profesionales, de acuerdo con nuestra Constitución, se definen como instituciones autónomas de Derecho Público, lo que quiere decir que su creación, a diferencia de las asociaciones y sindicatos, está sujeta a la decisión del legislador a través de una ley. Este es un criterio que el Tribunal ha determinado con anterioridad (Exp. N.º 0045-2004-AI/TC, fundamento 6), al señalar que:

Las personas de derecho público nacen por mandato expreso de la ley y no por voluntad de las partes, (...) mediante ley formal, crea personas jurídicas de derecho público interno.

2. La determinación, por la propia Constitución, de la naturaleza jurídica de los colegios profesionales, permite identificar algunas consecuencias importantes, de acuerdo con la doctrina que se ha pronunciado sobre la materia. Desde que tienen acogida constitucional, no pueden ser considerados como una figura ajena –menos aún contraria– a las previsiones constitucionales, por lo que su pervivencia o la eventual creación de nuevos colegios no podrá tacharse, prima facie, de inconstitucional. Ciertamente, la Constitución no exige la existencia ineludible de estas formas de organización profesional, pero sí les concede cobertura cuando el legislador opta por su creación. Los colegios profesionales se deben entender como instituciones de actuación social y colectiva compatibles con el ejercicio de las potestades y competencias de los poderes públicos, así como con el espacio de actuación de otras instituciones previstas constitucionalmente. Su previsión constitucional comporta su singularización y delimitación frente a otras formas de organización profesional”[3] (el subrayado nos corresponde)

6. En consecuencia, la demanda de amparo es improcedente por la causal establecida en el artículo 5.1 del Código Procesal Constitucional en cuanto a la afectación del derecho constitucional al debido proceso, quedando latente si acaso la demandante lo considera así, poder hacer transitar sus pretensiones por el proceso contencioso administrativo, de acuerdo al artículo 5.2 del citado código.

POR ESTOS FUNDAMENTOS:

1. CONFIRMARON el auto materia de apelación, contenido en la resolución número uno, del nueve de agosto del dos mil siete, que declara improcedente la demanda de amparo (folio 318), presentada por la señora T’ika Luizar Obregón en contra de la Directiva del Colegio de Abogados del Cusco, representada por Pedro Efraín Caviedes Catalán, con lo demás que ella contiene.

2. EXHORTARON al Decano del Colegio de Abogados del Cusco, señor Pedro Efraín Caviedes Catalán, proceda a regularizar la inscripción de los miembros del Colegio que preside, de acuerdo al artículo 7 de sus estatutos, es decir, exigiendo a quienes no lo hayan hecho presenten la inscripción de su título profesional de abogado debidamente inscrito en la Corte Superior de Justicia del Cusco.

3. EXHORTARON al Colegio de Abogados del Cusco, mediante su instancia correspondiente y competente, revisar la actual redacción del artículo 7 de sus estatutos, para determinar si es constitucional y, de ser el caso, legal, la exigencia de inscripción en la Corte Superior de Justicia del Cusco del título de abogado de quien solicite su inscripción en el Colegio de Abogados del Cusco.

4. DISPUSIERON poner en conocimiento de la Presidencia de la Corte Superior de Justicia del Cusco, el texto de la presente resolución, al margen de que sea impugnada o no, a efecto de que tome las decisiones y acciones correspondientes para superar el problema real que representa la existencia de abogados que vienen patrocinando, ante nuestra Corte Superior de Justicia, sin haber inscrito su título profesional conforme lo exige el artículo 285.3 del Decreto Supremo Nº 017-93-JUS. En los seguidos por T’ika Luizar Obregón, contra la Directiva del Colegio de Abogados del Cusco, sobre proceso de amparo.

5. RECOMENDARON a la señora abogada Tika Luizar Obregón a no verter frases y afirmaciones agraviantes a la investidura de la magistratura en el ejercicio de su derecho de defensa. H.S.

S.S.

DUEÑAS NIÑO DE GUZMAN MURILLO FLORES PÉREZ CARLOS
Lor.

[1] Nótese que faltando al texto de la Constitución, en el numeral 2 del escrito de apelación se expresa “(...) El Colegio de Abogados del Cusco, que no ha sido demandado, es una Persona Jurídica de Derecho Privado (...)”
[2] No es posible determinar en este proceso quien y desde cuando se habría permitido dichas inscripciones.
[3] Exp. Nº 0027-2005-PI/TC

MATERNIDAD SUBROGADA

Tentaciones Académicas

MATERNIDAD SUBROGADA

Luis Manuel Castillo Luna [1]

CAPÍTULO II NATURALEZA JURÍDICA

Al navegar por el Internet – http://www.google.com/ – resulta muy común ver los siguientes avisos:

Buscamos vientre de alquiler. Busco madre de alquiler. Queremos alquilar vientre de persona seria, Se necesita una mujer para alquiler de vientre, etc.

Hacemos un pequeño clik y accedemos a la oferta, y dado nuestro derecho a autorregularnos (autonomía privada) podemos aceptarla o no; pero además es posible que en un futuro no muy lejano este tipo de avisos se publiquen en nuestros diarios junto a los avisos de venta y alquiler de bienes muebles e inmuebles, o de otros servicios, es más, quizás se publiquen en aquellos paneles ubicados en las esquinas de nuestras calles, confundidos entre los que ofertan trabajos de carpintería, gasfitería o en los que buscan una servidora de hogar; de modo que a mi juicio es necesario e imprescindible explicar cual es su Naturaleza Jurídica, y en segundo término determinar si es una conducta que resulte relevante para el derecho.

Comencemos por inquirir si se trata o no de un comportamiento reprochable por el derecho penal

Al respecto, el Artículo 11 del Código Penal señala que: “Son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por ley.” Dentro de la teoría del delito – que es aquella que se encarga de definir las características generales que debe tener una conducta para ser imputada como un hecho punible- es común definir al delito como la conducta típica, antijurídica y culpable, y estos elementos del delito se encuentran en una relación lógica; así por ejemplo: El que mata a otro, está conducta corresponde al tipo legal del homicidio Artículo 106 del Código Penal, además el comportamiento es contrario al derecho, y finalmente es reprochable por la sociedad por tanto el sujeto que comete el ilícito es culpable, se cumplen así todos y cada uno de los elementos de ilícito penal.

Si el análisis que acabamos de desarrollar lo trasladamos a la conducta de la Maternidad Subrogada, nos encontramos, que en principio no vence el juicio de tipicidad, en otras palabras no existe un tipo penal que la describa, lo que en definitiva nos releva de realizar un examen sobre la antijuridicidad y culpabilidad, y concluimos que está conducta humana NO ES DELITO.

Veamos si se trata de un contrato, en el ejemplo del buscador más grande del Internet, hacemos el clik y declaramos nuestra aceptación, existiría por tanto un acuerdo de voluntades, si al mencionado acuerdo le añadimos además un contenido económico, que duda cabe, se trataría de un contrato, y dijo añadir contenido económico por que me queda claro que la maternidad subrogada puede tener origen en un comportamiento altruista y por tanto gratuito.
Sin embargo surge una nueva interrogante, ¿El contrato de maternidad subrogada produce efectos jurídicos?. Para contestarla, recordemos que el contrato como acto jurídico bilateral es un supuesto de hecho al cual la ley le atribuye efectos jurídicos, para algunos autores este tipo de contrato es nulo, es decir no produce efectos, en otras palabras nació muerto, pues afirman, que es contrario al orden público y a las buenas costumbres, en estricta aplicación de la denominada nulidad virtual o tácita contemplada en el artículo V del Título Preliminar del Código Civil, o llegan ala misma conclusión haciendo uso del artículo 6 de la norma citada, que a la letra dice: “Los actos de disposición del propio cuerpo están prohibidos cuando ocasionen una disminución permanente de la integridad física o cuando de alguna manera sean contrarios al orden público o a las buenas costumbres. Empero, son válidos si su exigencia corresponde a un estado de necesidad, de orden médico o quirúrgico o si están inspirados por motivos humanitarios.” (subrayado añadido) O finalmente citando a la Ley General de Salud, Artículo 7 que dice: “Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de producción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona…” (subrayado añadido),

Postura que por cierto no comparto, en tanto me pregunto, que sucede si al nacimiento del menor, la mujer que se comprometió a entregar al niño en efecto honra su palabra, el niño será inscrito como hijo de la pareja que contrato la maternidad subrogada, tendría por tanto identidad y surgirían para él derechos patrimoniales sin condición alguna, entonces no puede afirmarse que dicho contrato no produce efectos jurídicos.

Lo cierto es que dada las normas que acabamos de señalar este tipo de contratos no se encuentran permitidos en nuestra legislación; no obstante ello me pregunto, ¿que si la maternidad subrogada, en comunión con el artículo 6 del Código Civil tiene motivos humanitarios?, a ello podemos añadir que este tipo de contratos tiene sustento en el Derecho a la autodeterminación reproductiva, que significa el poder optar libremente y sin ninguna interferencia en el acto de trascender a través de las generaciones, libertad que permite decidir sobre: a) el momento oportuno de reproducirse, b) la persona con quien procrear y reproducirse y, c) la forma o el método para lograrlo, (Exp. N° 7435-2006-PC/TC, caso la Píldora del día siguiente, fundamento de voto del Magistrado Mesía Ramírez), no se habría llevado a caso un acto jurídico, por cierto gratuito, el cual sería válido y completamente eficaz.

Empero, a todas aquellas objeciones de carácter ético o religioso que se desencadenarían contra la Maternidad Subrogada, algunos juristas podrían añadir, que al aceptar este tipo de pactos – tengan el carácter gratuito u oneroso – colocarían como objeto de la relación jurídica al concebido, y finalmente que quebrarían el principio denominado partus sequitur ventrum, el parto sigue al vientre, lo que en definitiva crearía incertidumbre sobre la filiación.

Como quiera, lo cierto es que está figura, si tiene relevancia jurídica y hay que regularla aún cuando sea para prohibirla, por tanto no comparo criterio con el maestro Castillo Freyre (ver Ni Urgente, Ni Necesario, Más Bien Defectuoso) quien manifiesta que la intención de modificar al Código Civil y regular la maternidad subrogada como conducta humana, es el resultado de una simple TENTACION ACADEMICA.
[1] Juez Titular de Paz Letrado.