lunes, 1 de noviembre de 2010

“CAS, no hay primera sin segunda”

Fernando Murillo Flores (1)

Hace unos días publiqué un artículo sobre el CAS (contratación administrativa de servicios), con ocasión de la sentencia del Tribunal Constitucional (Expediente N° 00002-2010-PI/TC) que declaró que tal régimen de contratación, además de ser uno más de los que existen en el país, es constitucional, debiendo entenderse que es un régimen de contratación laboral para el sector público.

En el indicado artículo afirmé que en el reglamento del D.Leg. N° 1057, aprobado por el D.S. N° 075-2008-PCM (reglamento), que regula el régimen especial de Contratación Administrativa de Servicios (CAS) existía una inconstitucionalidad abierta en su artículo 13.3 que establece:

“Cuando el contrato administrativo de servicios sea resuelto por la entidad pública, unilateralmente y sin mediar incumplimiento del contrato, el juez podrá aplicar una penalidad equivalente a las contraprestaciones dejadas de percibir, hasta un importe máximo equivalente a dos (2) meses”

Si bien el CAS es un régimen laboral distinto al público (D.Leg. N° 276) y al privado (D.S. 003-97-TR), no menos cierto era que éste último contempla una autorización similar a la citada, respecto a la que el Tribunal Constitucional (TC) dijo “Ahora bien, el segundo párrafo del artículo 34 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N° 003-97-TR, establece que frente a un despido arbitrario corresponde una indemnización “como única reparación”. No prevé la posibilidad de reincorporación.

El denominado despido ad nutum impone sólo una tutela indemnizatoria. Dicha disposición es incompatible con la Constitución, a juicio de este Tribunal, por las siguientes razones: a) El artículo 34º, segundo párrafo, es incompatible con el derecho al trabajo porque vacía de contenido este derecho constitucional. En efecto, si, como quedó dicho, uno de los aspectos del contenido esencial del derecho al trabajo es la proscripción del despido salvo por causa justa, el artículo 34º, segundo párrafo, al habilitar el despido incausado o arbitrario al empleador, vacía totalmente el contenido de este derecho constitucional.” (2)

Como anotamos anteriormente en este tema había quedado un cabo suelto, al declararse constitucional el CAS también se estaba declarando constitucional el despido arbitrario (incausado) que estaba en su seno, pese a que dicho despido ya había sido proscrito del régimen laboral privado. Esto es lo que no comprendíamos y así lo expresamos. El 12 de octubre de 2010, el TC publicó en su web, la sentencia en el Exp. N° 03818-2009-PA/TC., se ocupó de ese cabo suelto. ¿cómo lo hizo? bueno dejemos que el indicado tribunal lo exprese:

“Asimismo, este Tribunal debe precisar que la interpretación constitucional del numeral 13.3 del Decreto Supremo N.° 075-2008-PCM debe ser la siguiente:
“Si el despido se produce por terminación injustificada, el empleador tiene la obligación de pagar automáticamente al trabajador la indemnización equivalente a las remuneraciones dejadas de percibir, hasta un importe máximo equivalente a dos meses. En caso de que el empleador no abone en forma automática la indemnización, el trabajador podrá interponer la demanda correspondiente.

Si el trabajador considera que no ha cometido la falta imputada que sustenta su despido o éste constituye una sanción desproporcionada, podrá interponer una demanda solicitando que se le abone una indemnización equivalente a las remuneraciones dejadas de percibir, hasta un importe máximo equivalente a dos (2) meses”.

La interpretación dada es conforme con el principio-valor de dignidad de la persona humana reconocido en el artículo 1º de la Constitución, ya que imponerle al trabajador que es despedido en forma injustificada que inicie un proceso para que se le otorgue una indemnización, supone atribuirle una carga innecesaria que no se encuentra justificada en forma objetiva.”

El caso que subyace a la sentencia citada ha sido utilizado por el TC para “curarse en salud” o, como dicen muchos “ponerse el parche”, cuando lo que ahora dice el TC debió haberlo dicho en el proceso de inconstitucionalidad citado anteriormente. Era tan evidente el cabo suelto que el TC se ha arriesgado a ponerse a tiro de piedra frente a quienes lo critican de legislar, en efecto, cuando el TC nos dice que interpretemos constitucionalmente el artículo 13.3 del D.S. 075-2008-PCM nos está poniendo otro texto distinto a propuesto por el legislador. Si bien este es un tema de estudio para el Derecho Procesal Constitucional, dejemos que los académicos se ocupen de ello y, ocupémonos nosotros de esa interpretación constitucional.

La interpretación constitucional, disculpen, el nuevo texto del artículo 13.3 del D.S. 075-2008-PCM redactado por el TC tiene dos partes. La primera trata de la indemnización ante el despido incausado y, la segunda trata de la indemnización ante un despido con una causa que el empleador no puede demostrar que exista, o que existiendo, la sanción no es proporcional frente a la falta cometida (curiosamente esta forma de cuestionamiento no se trabaja mucho en el régimen laboral privado). Lo primero, en cierta forma existía en el texto original del artículo 13.3 del D.S. 075-2008-PCM, lo segundo, en cambio, no, es por ello que decimos “cómo interpretar constitucionalmente” aquello que no estaba escrito, pero ya dijimos que de eso no nos ocuparemos.

Lo primero. El texto original establecía que si el empleador despedía a un contratado con el CAS de manera incausada, éste podía acudir al Juez para que este aplique una “penalidad” equivalente a las remuneraciones dejadas de percibir hasta un máximo de dos. Ahora el texto establece que si el empleador despide incausamente a quien tiene un contrato CAS en vigencia, debe pagarle “automáticamente” la indemnización anotada; si no lo hace entonces el trabajador queda habilitado para demandar el pago de la indicada indemnización.

Lo segundo. Que es aquello que no estaba redactado en el artículo 13.3 del D.S. 075-2008-PCM., pero que por disposición del TC debemos “interpretar constitucionalmente” que el contratado CAS puede demostrar en sede judicial que su despido se hizo invocando una causa que el empleador no puede demostrar en juicio o, que existiendo la falta, la sanción del despido fue una desproporcionada.

Sin duda, porque así lo establece el artículo 16 del D.S. 075-2008-PCM., tanto la primera y segunda pretensiones anotadas transitan por el proceso contencioso administrativo. Pero, si en el marco del régimen laboral privado, ante un despido arbitrario (incausado), el trabajador afectado en su derecho constitucional al trabajo, tiene el amparo para poder lograr su restitución en su puesto de trabajo, ¿un trabajador CAS no lo podrá intentar también mediante el amparo?. Al respecto el TC se ha expresado en la siguiente forma:

“d. En la STC 00976-2001-AA/TC también se precisó que el proceso de amparo constituye un régimen procesal de protección adecuada de eficacia restitutoria que tiene por finalidad la reposición del trabajador a su centro de trabajo y que no puede entenderse, para el caso de los trabajadores sometidos al régimen privado, únicamente circunscrito al Decreto Legislativo N.° 728, sino de cara a todo el ordenamiento jurídico, pues éste no es una agregación caótica de disposiciones legales, sino uno basado en las características de coherencia e integridad.
La anterior consideración permite inferir que en el caso del régimen laboral especial del contrato administrativo de servicios también el proceso de amparo tendría eficacia restitutoria. Sin embargo, dicha eficacia restitutoria no puede predicarse en el proceso de amparo porque ello desnaturalizaría la esencia del contrato administrativo de servicios, ya que éste es un régimen laboral especial y transitorio que tiene por finalidad iniciar el proceso de reforma y reordenamiento del servicio civil.

La solución de reposición desnaturalizaría la esencia especial y transitoria del contrato administrativo de servicios, por cuanto los contratos de trabajo en este régimen son a plazo determinado y no a plazo indeterminado. Además, conforme al párrafo d) del artículo 7° del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualquier otra prestación prevista por la legislación nacional.

Consecuentemente, al régimen laboral especial del contrato administrativo de servicios no le resulta aplicable el régimen procesal de eficacia restitutoria (readmisión en el empleo), sino únicamente el régimen procesal de eficacia restitutiva (indemnización)”

Lo dicho debe tenerse presente en cada caso que se viene presentando en sede judicial para no crear falsas expectativas en el contratado CAS. Es de esperar que cada vez que concluya un CAS surgirá siempre el problema del desempleo y con él la pretensión de ser repuesto, pero eso es algo que desde la perspectiva del TC ya no es posible.

(1) Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Cusco. Actual Presidente de la Sala Constitucional y Social.
(2) Exp. N° 1124-2001-AA/TC. F. 12.

CAS

Fernando Murillo Flores (1)

El 28 de junio de 2008 se publicó el D.Leg. N° 1057 que regula el régimen especial de Contratación Administrativa de Servicios (CAS). A esa fecha miles de personas trabajaban para el Estado mediante el contrato de servicios no personales (SNP) y en su inmensa mayoría estaban ya comprendidos en el sistema de protección contra el despido arbitrario establecido por la Ley N° 24041. El D.Leg. N° 1057 tenía una misión indiscutible: sustituir el régimen contractual de los trabajadores SNP por el de la CAS, esta norma en su cuarta disposición complementaria y final dice: “Las entidades comprendidas en la presente norma quedan prohibidas en lo sucesivo de suscribir o prorrogar contratos de servicios personales (…)”. Más claro ni el agua, esa inmensa mayoría de trabajadores debían pasar de la contratación SNP a la CAS.; sino fue a mediados del 2008, en todo caso fue a partir de enero de 2009 que se produjo el transvase de trabajadores de un régimen al otro.

El 8 de enero de 2010 se presentó una demanda de inconstitucionalidad contra el D. Leg. N° 1057, el 7 de setiembre de 2010, en el Expediente N° 00002-2010-PI/TC, se declaró “infundada la demanda de inconstitucionalidad, debiendo interpretarse el artículo 1 del Decreto Legislativo N° 1057, conforme se ha expuesto en el fundamento 47 de la presente sentencia” y el mencionado fundamento dice que “el artículo 1 del Decreto Legislativo N° 1057 debe ser interpretado de modo que toda actividad interpretativa hecha respecto del denominado “contrato administrativo de servicios”, deba entenderse que dicho contrato es propiamente un régimen “especial” de contratación laboral para el sector público, el mismo que como ya se ha expuesto, resulta compatible con el marco constitucional”.

Al respecto es oportuno tener presente lo expuesto en el segundo párrafo del artículo VI del título preliminar del Código Procesal Constitucional: “Los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular.”. Decimos que la cita es oportuna para resaltar que cualquier cuestionamiento en sede judicial de alguna actuación de la administración en el marco del régimen de la CAS, ya sea en un proceso contencioso administrativo en materia laboral pública o, en sede constitucional, en un proceso de amparo, ya no podrá ser atendida, pues para ello tendría que inaplicarse el Decreto Legislativo N° 1057 que en palabras del supremo intérprete de la Constitución “resulta compatible con el marco constitucional”.

Confieso que nunca dude de la constitucionalidad del Decreto Legislativo N° 1057 (CAS) como lo que era en esencia: un régimen de contratación laboral estatal, sin embargo, siempre consideré que en el reglamento de esta norma, aprobado por el D.S. 075-2008-PCM (reglamento) al menos había un tema inconstitucional. En este artículo me ocuparé de este tema.

El artículo 13.3 del reglamento del CAS dice que “Cuando el contrato administrativo de servicios sea resuelto por la entidad pública, unilateralmente y sin mediar incumplimiento del contratado, el juez podrá aplicar una penalidad equivalente a las contraprestaciones dejadas de percibir, hasta un importe máximo equivalente a dos meses” ¿qué es esto? sin duda, la autorización a efectuar un despido arbitrario, es decir, dar término a la relación laboral por decisión unilateral del empleador sin invocación de causa alguna, es más, sin dar posibilidad de defensa (descargo).

Recordemos lo que dijo el TC (2)ante la autorización del despido arbitrario en el régimen laboral privado: “el segundo párrafo del artículo 34º del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N.° 003-97-TR, establece que frente a un despido arbitrario corresponde una indemnización "como única reparación". No prevé la posibilidad de reincorporación. El denominado despido ad nutum impone sólo una tutela indemnizatoria. Dicha disposición es incompatible con la Constitución, a juicio de este Tribunal, por las siguientes razones: a) El artículo 34º, segundo párrafo, es incompatible con el derecho al trabajo porque vacía de contenido este derecho constitucional. En efecto, si, como quedó dicho, uno de los aspectos del contenido esencial del derecho al trabajo es la proscripción del despido salvo por causa justa, el artículo 34º, segundo párrafo, al habilitar el despido incausado o arbitrario al empleador, vacía totalmente el contenido de este derecho constitucional.”

Y el supremo intérprete continua su discurso argumentativo: “b) La forma de aplicación de esta disposición por la empresa demandada evidencia los extremos de absoluta disparidad de la relación empleador/trabajador en la determinación de la culminación de la relación laboral. Ese desequilibrio absoluto resulta contrario al principio tuitivo de nuestra Constitución del trabajo que se infiere de las propias normas constitucionales tuitivas del trabajador (irrenunciabilidad de derechos, pro operario y los contenidos en el artículo 23º de la Constitución) y, por lo demás, como consecuencia inexorable del principio de Estado social y democrático de derecho que se desprende de los artículos 43º ("República" "social") y 3º de la Constitución, respectivamente. El constante recurso de la demandada a este dispositivo legal es la evidencia de cómo este principio tuitivo desaparece con la disparidad empleador/trabajador respecto a la determinación de la conclusión de la relación laboral. b) La forma de protección no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la restitución es una consecuencia consustancial a un acto nulo. La indemnización será una forma de restitución complementaria o sustitutoria si así lo determinara libremente el trabajador, pero no la reparación de un acto ab initio inválido por inconstitucional.”. Frente a un despido así de arbitrario, sin duda, es procedente el amparo, al menos así lo es en el régimen laboral privado.
¿Por qué el Tribunal Constitucional optó por declarar en general y en abstracto que el CAS “resulta compatible con el marco constitucional”, en lugar de examinar a la luz de su “doctrina constitucional” el mencionado artículo del reglamento del CAS que autoriza a despedir arbitrariamente a un trabajador CAS? Resulta ahora que un trabajador CAS puede ser despedido arbitrariamente sin derecho a reposición mediante el amparo, mientras que un trabajador del sector privado (conocido como 728) no puede ser despedido arbitrariamente y si lo es, puede pretender mediante el amparo su reposición. ¿qué es lo que justifica este trato desigual frente al derecho constitucional al trabajo? del que el TC ha dicho “en su doctrina constitucional” lo siguiente: “El derecho al trabajo está reconocido por el artículo 22º de la Constitución. Este Tribunal estima que el contenido esencial de este derecho constitucional implica dos aspectos. El de acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa (…) El segundo aspecto del derecho es el que resulta relevante para resolver la causa. Se trata del derecho al trabajo entendido como proscripción de ser despedido salvo por causa justa.” (3)

Sólo a modo de información, el reglamento del CAS también estuvo bajo el examen del TC pues la demanda también comprendió dicha norma (Cf. el numeral 1, del rubro III Antecedentes de la Sentencia sobre el CAS) y así no lo hubiese sido nada le impedía pronunciarse al respecto, como lo establece el artículo 78 del Código Procesal Constitucional, que trata de la inconstitucionalidad de normas conexas en los siguientes términos: “La sentencia que declare la ilegalidad o inconstitucionalidad de la norma impugnada, declarará igualmente la de aquella otra a la que debe extenderse por conexión o consecuencia.”

Pero volvamos al por qué el Tribunal Constitucional optó por declarar en general y en abstracto que el CAS “resulta compatible con el marco constitucional”, la respuesta nos la da la misma sentencia sobre el CAS: “porque el Tribunal debe actuar responsablemente al advertir que si se declarase la inconstitucionalidad de la Ley impugnada, se generaría un vacío normativo, que importaría dejar sin derechos laborales a quienes han sido contratados bajo su marco regulatorio, situación que sería manifiestamente inconstitucional” (Cf. fundamento 46), pero el Tribunal olvida que en muchos casos que conoció anteriormente echó mano de muchas instituciones procesales para diferir la vigencia de la sentencia, dando la oportunidad al legislador de expedir normas que regulen constitucionalmente lo que se declaró inconstitucional o, declarando la inconstitucionalidad de algunos aspectos de la norma cuestionada – como del que nos hemos ocupado – con lo que el CAS hubiese sido sí, un régimen de contratación laboral compatible con la Constitución al respetarse en él, el derecho al trabajo dejando de lado, al menos, la posibilidad del despido arbitrario.

Finalmente, dos cosas: a) el TC en la sentencia sobre el CAS le dice al Ministerio de Trabajo que dicte la reglamentación necesaria que permita a los trabajadores CAS “el ejercicio del derecho de sindicación y huelga” y, b) que el Ministerio de Trabajo disponga límites para la contratación de personal CAS. Bueno, lo primero es realmente gracioso, si los derechos de sindicalización y a la huelga son constitucionales y deben ejercerse, esta bien, conforme a ley, que se regule, pero si para el TC es constitucional contratar por un año y despedir sin invocación de causa, entonces para que se les da a los trabajadores CAS el derecho a la sindicalización (para un año o menos que trabajará) si nada impediría, en todo caso, despedir a un trabajador CAS así la causa o motivo, subterránea por cierto, podría ser su sindicalización ¿cabría en este caso un amparo? Pues, si es así, “trabajadores CAS sindicalizaos ¡¡¡urgente!!!, pero ¿qué proceso judicial terminaría antes del año en el que vencerá el contrato CAS?; lo segundo ¿no es acaso decirle al Estado que como empleador se fije sus propios límites?, como dice la sentencia del CAS “no sólo fijando porcentajes respecto del total de trabajadores de este régimen, sino estableciendo otros criterios que considere razonables para tal efecto”, esto no es otra cosa que poner al gato de despensero.

Seamos sinceros, el régimen CAS se dio para sustituir el régimen SNP a la inmensa masa laboral comprendida en éste, el TC en la sentencia sobre el CAS dice: “35. (…) este sistema de contratación laboral es sustitutorio del sistema civil de contratación de locación de servicios, también conocido como de servicios no personales” y puntualiza “37. (…) al pasar de un contrato independiente a otro en el que existe subordinación, y de uno en el que no se reconoce el goce de derechos constitucionales de naturaleza laboral a otro que reconoce algunos de ellos, se advierte que hay una mejora o progresión en el protección de los derechos de naturaleza social; sin embargo, ello genera la necesidad de evaluar el contenido de este contrato tomando como base los derechos y garantías contenidos en la Constitución”. Desde nuestro punto de vista es esto último aquello que precisamente no ha hecho el TC, con relación al derecho constitucional al trabajo en su dimensión de salida, es decir, en la proscripción del despido arbitrario, es decir, evaluar si el despido arbitrario autorizado en el artículo 13.3 del reglamento del CAS era o no constitucional.

Si a los trabajadores del SNP contaban con un sistema de protección contra el despido arbitrario establecido en la Ley N° 24041, siendo el CAS – como dice el TC – un régimen en el que “se advierte que hay una mejora o progresión en el protección de los derechos de naturaleza social” cómo se explica que ahora el despido arbitrario tiene luz verde, al contar con la bendición del supremo intérprete de la Constitución, pues el TC dice “47. De modo que, a partir de la presente sentencia, el artículo 1º del Decreto Legislativo N.º 1057 debe ser interpretado de modo que toda actividad interpretativa hecha respecto del denominado “contrato administrativo de servicios”, deba entenderse que dicho contrato es propiamente un régimen “especial” de contratación laboral para el sector público, el mismo que como ya se ha expuesto, resulta compatible con el marco constitucional” y por tanto: “INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad, debiendo interpretarse el artículo 1º del Decreto Legislativo N.º 1057, conforme se ha expuesto en el
fundamento 47 de la presente sentencia.” (4)

La sentencia del TC sobre el CAS deja mas dudas de las que este artículo puede mencionar, sólo me he ocupado de la que consideramos particularmente grave; no sé que siga en esta historia ni tampoco sé cómo es que los trabajadores CAS buscarán el respeto de sus derechos – al menos el de no ser despedido arbitrariamente –, ni cómo es que la justicia constitucional o contencioso administrativa responderán en su momento a tal búsqueda. Unas son de cal y otras de arena ¿no?

(1) Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Cusco. Actual Presidente de la Sala Constitucional y Social.
(2)EXP. N.° 1124-2001-AA/TC. LIMA. Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.S. y FETRATEL.
(3) EXP. N.° 1124-2001-AA/TC. LIMA. Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.S. y FETRATEL
(4)Nótese que la parte resolutiva de la sentencia no expresa algo, comúnmente se dice “nada” con relación al reglamento del CAS (¿?).

miércoles, 27 de octubre de 2010

¿Quiénes somos y quiénes queremos ser?


Por: Javier André Murillo Chávez
Representante estudiantil ante el Claustro Pleno de Derecho 2010
Publicado en el semanal PuntoEdu de la PUCP, el 25-10-10.
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Algo que siempre critica el maestro Luis Jaime Cisneros es la masiva apertura de Universidades en nuestro país; pero lo que debería ser más preocupante para nosotros, alumnos de Derecho, es que la mayoría de estas conllevan consigo la inauguración de una nueva Facultad de Derecho. Ante esto, debemos estar agradecidos y orgullosos que nuestra Facultad tenga cualidades que otras no tienen: su mística, su formación integral y, sobretodo, su calidad.

Ser un estudiante de Derecho de la Católica, tal y como lo señalan en clase nuestros profesores de los primeros ciclos, significa pertenecer a una “elite”. Son comunes en estos ciclos iniciales los calificativos como “la mejor facultad de Derecho del Perú”, “la punta de la crema del café”, “lo mejor de lo mejor”, entre otras. Esta mística impartida en clase tiene un sentido y es el de motivación. Motivación que genera entre los alumnos ese sentimiento de continuar con esta tendencia; para lo cual, es necesario estudiar y esforzarse de sobremanera. Sin embargo, no sólo el esfuerzo de los alumnos es necesario para lograrlo, sino también los aspectos estructurales y funcionales de la propia Facultad para lograr la excelencia.

¿Qué tipo de abogados requiere el Perú? Poco a poco uno se da cuenta de que es cierta aquella frase que señala que es mejor abogado el que sabe más que sólo Derecho. Es por eso que el abogado interdisciplinario tiene una ventaja sobre el que es altamente especializado. La Facultad de Derecho de la PUCP, con el complemento de los Estudios Generales, logra la formación integral de los estudiantes tanto en la diversidad de ramas jurídicas como en áreas transversales con las cuales se comunica constantemente la Ciencia Jurídica, dígase Economía, Sociología y Contabilidad, entre muchas otras.

La tendencia actual de la educación legal en el Perú se inclina hacía un abogado “para el mercado”, un abogado formado en destrezas y poco contenido, abogados altamente especializados en temas mercantiles o societarios desde el inicio de la carrera; esto genera que las Facultades de Derecho se conviertan en una fábrica de abogados inclinadas hacía un fenómeno de “masificación” de abogados vacios y mecánicos sin los conocimientos que pueden hacer la diferencia en un mundo como el de hoy en día.

En cambio, la enseñanza legal en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, a diferencia del resto de Universidades, se caracteriza por formar un abogado humanista, por la formación integral consagrada en los Estudios Generales Letras; y un abogado interdisciplinario que conoce las distintas áreas del Derecho y que, luego, toma su propio camino en la especialización, a través de los cursos electivos de las ramas de su interés. Así, el estudiante de Derecho de la PUCP, con una fuerte y sólida formación diversificada en el pre-grado, se encuentra en condiciones de competir por una plaza en post-grados no sólo nacionales, sino internacionales.

De esta manera, la calidad de la enseñanza jurídica en nuestra Universidad es reconocida en distintos lugares del mundo y al interior de nuestro país. Esto genera que la Universidad se convierta en un foco de concentración de alumnos no solamente limeños, sino también de provincianos que buscan la excelencia académica en las aulas de la Universidad Católica, cuya Facultad de Derecho se ha convertido desde hace años en un referente ejemplo en la educación jurídica peruana por su calidad de enseñanza.

¿Quiénes somos y quiénes queremos ser como Facultad? La Universidad Católica ha obtenido a lo largo de los años, en la enseñanza de la carrera de Derecho, un prestigio reconocido tanto nacional como internacionalmente. Así, el hecho de que ya tengamos un posicionamiento como Institución de colocación de profesionales en el mercado laboral lleva consigo la negación de planteamientos acerca de cambios radicales en la concepción de la enseñanza, el plan de estudios o la formación de nuestros estudiantes de Derecho.

Cambiar la tendencia de educación con la cual hemos obtenido la calidad y la excelencia que nos trajo el reconocimiento de cierto prestigio sería un completo error. Es por esto que cualquier cambio en la malla curricular, en el método de enseñanza, en el método de evaluación o en cualquier aspecto de la carrera y la Facultad debe ser tomado con mucho cuidado y estar basado en verdaderos fundamentos que legitimen los cambios. Sin embargo, se puede afirmar que los cambios radicales sí conllevarían a un terrible proceso de inestabilidad y duda; más bien es hora de pensar en nuestras debilidades o falencias para mejorarlas y perfeccionarnos un poco más cada día.

Ahora, en vez de pensar en cambios radicales, debemos fortalecer y mejorar nuestras bases como Facultad para afrontar los cambios necesarios y exigidos para una Facultad de la enseñanza jurídica del siglo XXI con los nuevos y exigentes retos que esto trae consigo, y plantear una educación del Derecho acorde a las necesidades de la sociedad que sigue, poco a poco, evolucionando cada día más…

sábado, 18 de septiembre de 2010

¿SALIVA O PAPEL?: REGISTRO DE AUDIENCIAS EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL.

Aníbal Abel Paredes Matheus(*).

En los cursos impartidos antes de la entrada en vigencia del Código Procesal Penal en el Cusco, quienes se encargaban de llevar adelante las exposiciones sobre diversos tópicos manifestaban que en el nuevo modelo procesal la figura del Secretario de Juzgado desaparecía completamente y ello generó que el personal auxiliar que laboraba en los entonces denominados Juzgados Penales muestren marcada preocupación sobre su futuro laboral a tal extremo que muchos de ellos manifestaban que serían reubicados en juzgados existentes fuera de la sede de Corte.

La vigencia plena del nuevo Código Formal en el Distrito Judicial del Cusco ha traído por tierra aquellas afirmaciones. En efecto si bien es cierto que actualmente la labor jurisdiccional la realizan exclusivamente los Jueces Especializados Penales (de Investigación Preparatoria y Unipersonales), Jueces Superiores y Jueces Supremos; también lo es, que existe un nutrido grupo de servidores que permiten que el aparato de justicia en materia penal funcione a cabalidad.

De no existir materialmente los Especialistas Legales de Juzgado (anteriormente Secretarios Judiciales) y los Notificadores, sería ilusorio llegar al estadío de la respectiva audiencia en atención a que actualmente quienes dictan los decretos corriendo traslado de los requerimientos a los sujetos procesales o fijan lugar, día y hora para el verificativo de la correspondiente audiencia –entre otras labores- son los primeros, mientras que los Notificadores son quienes cumplen con verificar las labores de comunicación ya sea en forma tradicional cual es entregando las respectivas cédulas o en todo caso utilizando otros medios actualmente permitidos cuales son el uso del teléfono y el correo electrónico.

En esta línea de pensamiento, el Juez toma conocimiento de la audiencia que debe llevar adelante el mismo día de su verificativo, en atención a que se le comunica sobre el particular vía correo electrónico, por la publicación que aparece en el diario judicial o mediante el impreso del rol de audiencias del día que se le alcanza muy temprano y es por ello que llegada la hora, el magistrado se constituye en la Sala programada a efecto de que el acto procesal se lleve adelante. Ello quiere decir que el escenario natural de trabajo de los Jueces del nuevo modelo es la audiencia cuyo contenido queda registrado en audio (artículo 361°) y además se levanta un acta como constancia de su realización por el Especialista Judicial de Audiencias (artículo 121°).

Ya en audiencia el Juez concede el uso de la palabra a la parte procesal requirente para que sustente su pedido oralmente y luego corre traslado a los demás sujetos procesales para que absuelvan el trámite también oralmente y de darse el caso hay derecho a la réplica y dúplica correspondiente y luego de escuchado la defensa material del investigado –siempre que corresponda- debe emitirse inmediatamente la respectiva resolución. Sobre el particular debe precisarse que en el Distrito Judicial del Cusco se ha hecho una buena práctica que después de cerrado el debate oral, el juez –sin retirarse del ambiente que ocupa- proceda a clasificar la información recibida de las partes y posteriormente dicte oralmente la resolución del caso y así también se ha procedido en casos de terminación anticipada acogiendo el acuerdo al dictar sentencia o rechazando el mismo y ello ha posibilitado que los justiciables ingresen a la Sala sabiendo perfectamente que es lo que van a pedir y se retiren de sus ambientes conociendo perfectamente lo decidido por el Juez luego del debate, pudiendo inclusive en el mismo acto interponer el recurso impugnatorio correspondiente. Como ya se dijo, todo ello queda registrado en audio -el que está a disposición de las partes gratuitamente- y como constancia de su realización se levanta un acta la que se agrega a la carpeta que motiva el desarrollo de la audiencia.

Hasta antes del 05 de Marzo del 2010 en que se dictó la Casación Nro. 61-2009 - La Libertad, no existía ningún reparo sobre el contenido de las actas; esto es, que la misma era prácticamente una mera constancia del verificativo del respectivo acto procesal, donde se precisaba sólo el lugar, día y hora de su realización, se identificaba tanto al magistrado que lo dirigía como a los sujetos procesales asistentes; se consignaba el pedido concreto efectuado por cada uno de estos últimos con ocasión del debate y se transcribía sólo la parte resolutiva del mandato que se expedía oralmente y finalmente se precisaba si aquellos habían impugnado o no lo resuelto. Sin embargo, en la mencionada casación se ordena que la resolución oral prolada en audiencia sea transcrita íntegramente en la respectiva acta, por que sólo así –dícese- es posible ejercer el control recursal, proceder al registro y archivo de las resoluciones orales para su ordenación interna y permite el acceso a la crítica jurídica y social; sustento que no es valedero en atención a que si en el sistema anterior se leía previamente la resolución impugnada para luego pronunciarse sobre su mérito, era por que nos encontrábamos en el escenario del sistema inquisitivo donde predomina la escritura; mas ahora en que ya está vigente el Código Procesal Penal del 2004 que es acusatorio en el que prima la oralidad, nada impide que actualmente con ocasión de la audiencia que genera la impugnación se escuche a las partes, igualmente se escuche el audio que contiene la resolución cuestionada y luego se absuelva el grado, por lo que el control recursal es perfectamente posible. Del mismo modo la consola con la que están dotadas todas las Salas de Audiencia donde operan los magistrados del Nuevo Modelo Procesal permite registrar en audio el mas mínimo detalle de lo ocurrido en audiencia, desde el saludo inicial del Juez a los presentes, hasta la despedida del magistrado y es en el mismo Sistema Integrado de Justicia que se alimenta por los auxiliares judiciales el sentido de la resolución y estado del respectivo cuaderno luego de haberse verificado la audiencia, por tanto no es cierto que lo que consta en audio no sea posible de registro, archivo y ordenación interna. Finalmente quien desea hacer uso del derecho a formular análisis y críticas de las resoluciones y sentencias judiciales conforme al artículo 139.20 de la Constitución Política del Estado, no está impedido de escuchar el audio donde consta no sólo la respectiva resolución, sino todo el desarrollo de la audiencia y luego verificar el análisis y críticas que corresponda; dejándose constancia que la sentencia que se dicta por tratarse del producto final del sistema de justicia oral que se imparte si se protocoliza; esto es, si tiene el soporte escrito correspondiente.

Como se dijo en líneas anteriores, la Casación 061-2009 fue expedida por la Suprema Instancia el 05 de Marzo del 2010; sin embargo, en puridad mal podría llamarse casación por que no se pronuncia sobre el fondo del asunto conforme al artículo 433° del Código Procesal Penal con relación a la excepción que la generó, sino sólo por el aspecto formal; esto es, la omisión de remitir los audios y el hecho de que en las actas de las audiencias verificadas por el Juzgado de Investigación Preparatoria y la Sala de Apelaciones no se había copiado el íntegro de la resolución impugnada.

Mucho antes del 05 de Marzo del 2010 en que se emitió la Casación en comento, ya existían pronunciamientos del Tribunal Constitucional dictadas sobre la base de resoluciones orales proladas por magistrados del nuevo modelo procesal; pudiendo precisar entre otras la de fecha 27 de Mayo del 2009 que corre en el Exp. Nro. 05010-2008-PHC/TC - La Libertad en el que se solicita se deje sin efecto la resolución emitida por la Sala de Apelaciones en cuyo fundamento 6° el máximo intérprete de la Constitución precisa: “…que tal como consta en el audio y video registrados de dichas audiencias, remitido a este Tribunal mediante Oficio Nro. 384-09-LDL-3298-2008-CSJL, que obra en el cuadernillo del Tribunal Constitucional, los jueces se han pronunciado por tales medios probatorios, arribando a la conclusión de que estos no tenían la suficiente entidad para desvirtuar los presupuestos originarios que dieron lugar a la medida que viene sufriendo el beneficiado…”. Del mismo modo la de fecha 25 de Septiembre del 2009 expedida en el Exp. Nro. 02937-2009PHC/TC dictada en el marco de una demanda a efecto de que se declare nula las resoluciones dictadas por el Juez de Investigación Preparatoria y la Sala de Apelaciones por la que se revoca el mandato de comparecencia restrictiva y confirma la misma respecto de un justiciable, el Tribunal Constitucional ha dicho en el fundamento 2° lo siguiente: “…La necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas es un principio que informa el ejercicio de la función jurisdiccional y, al mismo tiempo, es un derecho fundamental de los justiciables. Mediante la motivación por un lado, se garantiza que la administración de justicia se lleve a cabo de conformidad con la Constitución y las leyes y, por otro, que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de defensa…”; para posteriormente agregar en el fundamento 4° que: “…En el presente caso, este Tribunal estima que la resolución de fecha 5 de Diciembre del 2008 se encuentra debidamente fundamentada en el extremo que justifica las razones para varias la medida de comparecencia restrictiva por la de prisión preventiva. En efecto, analizando el audio de la audiencia de apelación de la precitada resolución, este Colegiado considera que los supuestos del artículo 268°, inciso 1° se encuentran debidamente motivados; es así que…”.

De las dos decisiones mencionadas anteriormente se puede concluir que el máximo intérprete de la Constitución a tono con la oralidad que regula el nuevo Código Procesal Penal reconoce que la motivación en hecho y en derecho de las resoluciones judiciales en el nuevo modelo procesal debe hacerse oralmente, sin que sea necesario que el acta de la audiencia transcriba el íntegro de la resolución, por que quien revisa sus alcances está en plena posibilidad de escuchar el contenido del soporte de audio respectivo y sobre ello emitir la decisión que corresponde. Si es que quedara algún tipo de duda sobre el particular, después que la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República emitiera aquella Casación 061-2009 en fecha 05 de Marzo del 2010, el Tribunal Constitucional ha seguido dando pleno y absoluto valor a las decisiones orales tomadas por los operadores judiciales del nuevo modelo procesal y de ningún modo ha exigido que las actas de las audiencias transcriban el contenido íntegro de las resoluciones emitidas. Así sólo por mencionar una de ellas, en el Exp. Nro. 05698-2009-PHC/TC procedente de Arequipa en fecha 04 de Junio del 2010 frente a una demanda interpuesta contra el Juez de Investigación Preparatoria de Ilo por la que se pide se declare nula la disposición fiscal de formalización y continuación de la investigación preparatoria y de la medida de comparecencia con restricciones ha dicho lo siguiente en el fundamento 8°: “…En el presente caso, este Tribunal estima que la Resolución de fecha 11 de noviembre de 2008 se encuentra debidamente fundamentada en el extremo que justifica las razones por las que concluye con imponer comparecencia restrictiva en contra de la favorecida. En efecto, examinando el audio que contiene el citado pronunciamiento judicial, se aprecia que el órgano judicial emplazado ha cumplido con la exigencia constitucional de motivación de las resoluciones judiciales, adecuada a las condiciones legales de la material, al expresar sus fundamentos que el peligro de obstaculización se manifiesta por cuanto…”. En la misma resolución, en el fundamento 9 el Tribunal Constitucional concluye: “…resultando que la resolución de la comparecencia restrictiva de los autos contiene una motivación suficiente que termina por validarla, esto conforme a la Constitución y la normativa legal de la materia, prevista en el artículo 287° del nuevo Código Procesal Penal…”

De lo transcrito no queda la menor duda que acogiendo el principio de oralidad consagrado en el artículo 1.2° del Título Preliminar del Código Procesal Penal, el Tribunal Constitucional Peruano resuelve los cuestionamientos de las decisiones judiciales adoptadas por los operadores del nuevo modelo procesal, escuchando los audios de las decisiones orales que lo motivan, sin exigir que el acta levantada al efecto contenga el íntegro de la decisión cuestionada.

Ahora bien el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional al hacer referencia al control difuso e interpretación constitucional refiere textualmente lo siguiente: “…Los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional…”. Si ello es así, cabe preguntarse: ¿Existiendo implicancia entre lo dispuesto por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de transcribir en el acta el íntegro de las decisiones orales tomadas en audiencia y la buena práctica puesta de manifiesto por el Tribunal Constitucional de resolver sobre la base del contenido del audio sin exigir que el acta contenga el íntegro de la resolución oral cuestionada, por cual de aquellas debe optarse?. La respuesta es obvia y es precisamente que habiendo quedado de lado el sistema inquisitivo del Código de Procedimientos Penales de 1940 donde predomina la escritura, debe preferirse la oralidad del sistema acusatorio del Código Procesal del 2004, consiguientemente el expediente ya no está representado por un cúmulo de papeles, sino por un registro de audio y el acta es una mera constancia que el acto procesal se realizó, sin que sea necesario transcribir el íntegro de la resolución dictada en audiencia.

Desde la emisión de la Casación 061-2009; esto es, desde el 05 de Marzo del 2010 mucha agua ha corrido bajo el río, existiendo posiciones encontradas al efecto; sin embargo, quien la generó, esto es la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República ha omitido proponer precisamente aquello como tema del V Plenario de Magistrados Supremos a llevarse adelante en el mes de Noviembre del 2010 y ello hace que en varios de los distritos judiciales donde actualmente el Código Procesal Penal del 2004 ya se estén dando las primeras clarinadas de alerta no sólo por que el papel está tratando de reconquistar un supuesto rol protagónico frente al audio que es típico en un sistema acusatorio; sino también por que se está generando retraso en el trámite administrativo de los cuadernos después de verificada la audiencia y ya se visualiza que en un tiempo no muy lejano un ejército de servidores se dediquen mañana, tarde y noche a transcribir insulsamente lo que ya está registrado en audio; todo pese a que ningún justiciable o el mas recalcitrante de los abogados hasta la fecha haya cuestionado la atinada forma de impartir justicia en el marco de un sistema acusatorio.

(*) Juez del Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria del Cusco.

Tramitación de los delitos perseguibles por acción privada en el nuevo Código Procesal Penal

Elsa Zamira Romero Méndez (*)

1.- Introducción
Recientemente , en el Distrito Judicial de Cusco desde el primero de octubre del dos mil nueve ha entrado en vigencia el Código Procesal Penal , el mismo que ha sido aprobado por Decreto Legislativo Nº 957, norma que regula una nueva forma de administrar justicia en materia penal, cuya estructura descansa sobre la base del modelo acusatorio, cuyas líneas directrices son :
a) Separación de funciones durante la etapa de investigación y Juzgamiento. Así la investigación del hecho delictuoso en forma exclusiva y excluyente se encuentra a cargo del Ministerio Público, ayudado por la Policía y las labores de Juzgamiento corre a cargo del Poder Judicial a través de sus órganos, en este caso Juzgados Unipersonales o colegiados de acuerdo a la cuantía de la pena.
b) Libertad del imputado durante el proceso, ya que como lo define la regla general es que el proceso penal se sustancie teniendo al imputado en libertad y excepcionalmente se decida por su prisión preventiva.
c) Desarrollo del Proceso conforme a las reglas de contradicción e igualdad.
d) La oralidad como garantía del Juzgamiento.
e) División del proceso penal en tres etapas o fases: Investigación preparatoria, fase intermedia y fase de juzgamiento.
Las fases o etapas mencionadas precedentemente corresponden a etapas del proceso penal común, sin embargo el Código Procesal Penal ha regulado también otros tipos de procesos que denomina procesos especiales como son: proceso inmediato, proceso por delito de ejercicio privado de la acción penal, proceso de terminación anticipada, proceso por colaboración eficaz, proceso de seguridad, entre otros.
En consecuencia el propósito del presente artículo será analizar y establecer como se estructura la tramitación de los delitos perseguibles por ejercicio privado de la acción, cuales son sus requisitos, cual debe ser la función de la parte acusadora.
2.-Acción penal
En la actualidad los conflictos jurídicos que se producen dentro de una sociedad son resueltos por el Estado, encontrándose prohibido que sus integrantes “hagan justicia por sus propias manos”, quedaron atrás épocas en que el ofendido ejercía su derecho de hacer justicia por si mismo, queda prohibida la venganza privada, claro que existen excepciones a esta regla, y lo constituye la legítima defensa, y los estados de necesidad justificante y exculpante; así se reconoce a todo ciudadano la atribución de requerir la intervención del Estado, cuando sus derechos hayan sido conculcados, lesionados, infringidos, violentados, esta atribución es conocida como “acción” que no es mas que el requerimiento de tutela dirigida hacia el Estado, el mismo que a través de sus órganos jurisdiccionales es el titular exclusivo de la función jurisdiccional .
En el campo del derecho privado, la acción es ejercitada en forma directa por cualquier ciudadano que solicita acceso a la tutela judicial efectiva, aquí la puesta en moviendo del aparato estatal se rige bajo el principio dispositivo.
En el campo penal, la acción penal se rige por el principio de oficialidad, es decir, que el órgano que ejerce la pretensión penal es uno de naturaleza pública, ente imparcial y ajeno al órgano decisor, que por regla general se encuentra en manos del Ministerio Público, sin embargo existen situaciones o casos en los que el Ministerio Público no interviene como parte , bajo ninguna circunstancia.
En atención a ello la acción penal puede ser pública o privada, según quien sea el que requiera la puesta en moviendo del aparato jurisdiccional, sea el Ministerio Público o el directamente ofendido o agraviado por la comisión de un hecho delictuoso, en este último caso, son características resaltantes:
a) Primacía de la voluntad privada en cuanto a la promoción de la acción penal, es el ofendido quien decide si promueve o no la acción penal, por ello el Código Procesal Penal tanto en el artículo 107, como en el artículo 459 inciso 2° establece que el directamente ofendido por la comisión de un delito perseguible por acción privada se constituirá en querellante particular, lo que en buena cuenta significa que sólo a través de la interposición de la querella se hará actuar el órgano jurisdiccional; entendiéndose por querella al acto procesal consistente en una declaración de voluntad dirigida al órgano jurisdiccional competente, por la que el sujeto de la misma, además de poner en conocimiento de aquél la "notitia criminis" como noticia criminal, ejercita la acción penal.
b) La acción penal es renunciable, ya que cabe la posibilidad de desistirse o transigir, conforme así lo establece en forma clara el inciso 2° artículo 464 del Código Procesal Penal.
c) Se encuentra limitada a unos cuantos tipos penales, especialmente en delitos de escasa gravedad, ya que la mayoría de los delitos contemplados en el Código Penal son perseguibles por ejercicio de la acción penal pública.
3.- Delitos perseguibles por ejercicio privado de la acción penal
Los artículos 124, 138 y 158 del Código Penal establecen que los delitos de lesiones culposas leves, delitos de injuria, difamación y delitos de violación de la intimidad, son objeto de persecución privada, lo que significa que estos tipos de delitos son perseguibles sólo a instancia de parte agraviada o su representante.
Sin embargo en el caso de los delitos contemplados en los artículos 124 y 158 del Código, si bien estos para su procesamiento requieren de la denuncia de parte , esta denuncia tendrá que efectuarse ante el Ministerio Público , quien desde ese momento asume la conducción de la investigación como si se tratase de un delito perseguible por acción pública, antes de dicha denuncia , el Ministerio Público no puede instar acción penal .
En el caso de los delitos contra el honor , el inicio del proceso se realiza a través de la interposición de una querella dirigida al Juez, que de acuerdo al inciso 1° del artículo 459 del nuevo Código Procesal Penal la competencia recae sobre Juez Penal, Unipersonal; si ello es así entonces el querellante particular se erige en acusador privado, situación que le otorga determinadas facultades, así también obligaciones.
4.- Etapas o fases en los procesos instados por acción privada
Del análisis del Código Procesal Penal, se advierte que en este tipo de procesos no se verifica nítidamente la concurrencia de la etapa de investigación preparatoria, etapa intermedia y juzgamiento como si sucede en el caso de los procesos comunes, así se advierte:
a) Etapa de Investigación Preparatoria: No existe en este tipo de procesos una fase reglada de recolección de elementos de convicción, en la que participe el órgano jurisdiccional controlando los actos del acusador privado como si sucede en el trámite de los procesos comunes; sin embargo en el artículo 461° del Código Procesal Penal, se establece que el Juez penal Unipersonal a pedido del querellante podrá ordenar que la Policía Nacional realice una investigación en los términos que fije el querellante cuando:
- Se ignore el nombre o domicilio de la persona contra quien se dirija la querella.
- Cuando se requiera describir en forma clara, precisa y circunstanciada el delito. Ello con conocimiento del Ministerio Público, con la finalidad de que este de visos de legalidad a la investigación que efectúa la Policía, ya que además de ser director de la investigación, también es defensor de la legalidad.
b) Fase intermedia (control de acusación): Esta fase tiene por finalidad debatir sobre la procedencia o admisibilidad de las pretensiones planteadas por la parte acusadora. Esta fase tampoco se visualiza con claridad en los procesos instados por acción privada, sin embargo de la interpretación sistemática de los artículos 107, 108, 109, 459, 460 y inciso 1° del artículo 349 del Código Procesal Penal se puede colegir que dicha fase se presenta cuando el Juez efectúa la calificación del escrito de querella, el mismo que también contiene un pedido de acusación como se advierte del artículo 107 de la norma citada, en el que el querellante particular insta al órgano jurisdiccional en forma conjunta la sanción penal y el pago de la reparación civil.
El Juez Unipersonal al efectuar la calificación del escrito de querella, controla la concurrencia de requisitos de admisibilidad y procedencia, es decir si existe legitimidad para plantear la pretensión punitiva, si la acción no ha prescrito, si el hecho denunciado es delictivo, punible y no es perseguible por acción pública, si contiene la pretensión resarcitoria debidamente justificada, además de los requisitos establecidos en el inciso 1° del artículo 349 del Código Procesal Penal, ya que de no concurrir estos como, por ejemplo, se omita consignar datos que sirvan para identificar al imputado, no se narre los hechos en forma clara y precisa, no se precise el artículo penal que tipifique el hecho, cuantía de la pena, monto de la reparación civil, medios de pruebas , entre otros, no será posible que se admita la querella; y que de presentarse las deficiencias y errores antes señalados, si se trata de requisitos de admisibilidad, el órgano jurisdiccional ordenará la subsanación correspondiente, para lo cual emitirá un auto de inadmisibilidad d e la querella, requiriendo se cumpla con subsanar los errores o deficiencias en el plazo de tres días, caso contrario se tendrá por no presentada la querella, de acuerdo al artículo 460 inciso 1° de la norma acotada; y en caso de advertir la inconcurrencia de requisitos de fondo, el Juez rechazará de plano la querella, conforme se tiene del artículo 460 inciso 3°, también puede darse el caso que el escrito reúna los requisitos de admisibilidad y procedencia, en este caso se expide el auto admisorio de la instancia corriendo traslado al querellado por cinco días a efectos de que ejerciendo su derecho de defensa pueda contestar la querella, ofrecer las pruebas que estime pertinentes, alegar medios de defensa, y habiendo vencido el plazo para ello con o sin la contestación de la querella se dictará el auto de citación a juicio conforme se tiene del inciso 1° y 2° del artículo 462 de la norma procesal anotada .
c) Etapa del Juicio oral .- Habiéndose cumplido con las exigencias antes anotadas, es procedente dar inicio formal al juzgamiento, etapa dinámica, en la que necesariamente tienen que estar presentes las partes (querellante y querellado), a efectos de que intervengan activamente en la audiencias, presentando ante el órgano jurisdiccional su teoría del caso, para interrogar a los testigos, contrainterrogarlos, todo ello teniendo en cuenta los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad. Esta etapa es similar a la de los procesos comunes, con la salvedad de que en los por procesos instados por acción privada, instalada la audiencia del juicio oral, previamente se tiene que cumplir la etapa de conciliación en sesión privada como manifiesta el inciso 3° del artículo 462.
La conciliación necesariamente debe ser instado por el órgano juzgador, quien debe invitar a las partes a conciliar, tanto en interés de la paz que se busca con un arreglo consensuado como para evitar la descongestión del trabajo de los tribunales.
Etapa que se instaura justamente como consecuencia privada del delito, la disponibilidad del derecho a su persecución y a la imposición de la pena correspondiente, como señala acertadamente el maestro César San Martín Castro en su obra “Derecho Procesal Penal” II Tomo, página 1377.
En caso las partes lleguen a un acuerdo conciliatorio, es decir conciliación exitosa se emitirá en ese acto la resolución correspondiente, señalando los términos del acuerdo, dando por aprobada la misma, acuerdo que comprende el desistimiento de la acción privada, que en unos casos puede por ejemplo en delitos contra el honor, ser, el retiro de las frases injuriosas, rectificación pública y un convenio sobre la reparación civil, acuerdo que tiene título ejecutivo. Ese acuerdo da por finalizado el proceso en ese acto, si es que no existiere obligación que cumplir en el futuro o tiene los efectos de que el proceso ingrese a otra etapa que es el de ejecución del acuerdo arribado; cuando dicha resolución quede firme, tendrá la calidad de cosa juzgada, por tanto inamovible, invariable e inimpugnable; si no se llegara a un acuerdo, entonces del juicio continua conforme a las reglas establecidas en la sección tercera, títulos I al VI del Código Procesal penal, artículos 356 y siguientes .
6.- Requisitos de admisibilidad y procedencia de la querella
Son aquellos elementos indispensables que debe reunir la querella, la misma que no es más que un acto procesal del accionante, consistente en una declaración de voluntad, instrumento necesario que viabiliza los procesos que se instan por acción privada.
El inciso 2° del artículo 108 del Código Procesal Penal establece los requisitos que deben contener el escrito de la querella:
a) La identificación del querellante y, en su caso, de su representante, con indicación en ambos casos de su domicilio real, y de los documentos de identidad o de registro .- Pueden ser querellantes tanto las personas naturales como jurídicas, en esto último ya no cabe discusión , ya que el tribunal Constitucional ha admitido la posibilidad de reconocer a una persona jurídica, derechos fundamentales, como el de la buena reputación, Exp. N° 0905-2001-AA/TC, fundamento N° 5.
El primer legitimado para ejercer la acción privada es el “ofendido”, si este no es capaz para actuar procesalmente en el sentido procesal civil, el derecho a ejercer la acción privada corresponde, en su lugar al representante legal, sea cuando el ofendido sea un menor o un incapaz para efectuar contratos, así para constituirse en querellante particular es necesario que se tenga capacidad; cuando el ofendido sea una persona natural, nada obsta para que, sin tener impedimento alguno pueda participar en el proceso a través de apoderado, con la salvedad de que necesariamente tendrá que efectuar su declaración en forma personal durante el proceso conforme lo establece el inciso 2° del artículo 109 del norma procesal en mención.
Existe la obligación del querellante de señalar tanto el domicilio real y procesal, para efectos de poder comunicársele las citaciones y órdenes que expida el órgano juzgador, deberá señalar su documento de identidad o de registro ,es decir el documentos nacional de identidad o DNI, y ello con que finalidad de poder ser identificado y verificar su capacidad civil.
b) El relato circunstanciado del hecho punible y exposición de las razones fácticas y jurídicas que justifican su pretensión, con indicación expresa de la persona o personas contra la que se dirige.- Como se ha hecho referencia líneas precedentes, en los delitos instados por acción privada, quien se constituye en acusador privado es el ofendido, es decir en este tipo de procesos el ofendido sustituye al acusador público (Ministerio Público), por tanto tiene las mismas obligaciones de quien detenta la persecución penal pública del delito, ya que la concreción de su capacidad postulatoria se plasma a través de interposición de la querella, la misma que debe de reunir determinados requisitos, como es el la narración de los hechos en forma clara, precisa, cronológica, precisando las circunstancias de tiempo, modo y lugar, sin contradicciones y ambigüedades, debiendo estar sometida a la mas estricta legalidad, es decir que los hechos que se denuncian deben encontrarse establecidas en las normas que conforman el derecho positivo, esto es que debe existir no sólo una determinación exacta del hecho fáctico, sino que debe establecerse en forma concreta la calificación jurídico penal de la conducta materia que permite establecer el grado de ejecución de la conducta (tentativa o grado consumado), el título de imputación ( autor directo, mediato o coautor) o partícipe (instigador, cómplice primario o secundario), así también debe señalarse los aspectos subjetivos del tipo si el delito imputado es doloso o culposo, todo ello con que finalidad?, pues con la finalidad de que el querellado que es la persona contra quien se dirige la querella tenga reales posibilidades de ejercer su derecho de defensa, derecho que evidentemente se ve relativizado y hasta vulnerado cuando la imputación se realiza en forma vaga, imprecisa, oscura y desordenada, derecho vital que el nuevo Código Procesal Penal contempla en el inciso 1° artículo IX del Título Preliminar.

c) La precisión de la pretensión penal y civil que deduce , con la justificación correspondiente.- Por otra parte, también existe la obligación de que el querellante precise y justifique la pretensión penal y civil, ello también en concordancia con lo establecido en el artículo 107 de la norma procesal penal no siendo suficiente que se señale en forma genérica que con la querella incoada se pretende castigar penalmente al querellado y que el resarcimiento económico consiste en un determinado monto de dinero, siendo preciso que el querellante expresen la naturaleza y cuantía de la pena que pretende se le aplique al infractor penal; en cuanto a la pretensión civil, esta de conformidad con lo establecido en el artículo 93 del Código Penal se encuentra compuesta por la restitución del bien y la indemnización de daños y perjuicios, siendo que en este último caso resulta necesario que se señale la relación causal entre el hecho delictuoso y el daño efectivo causado, el mismo que además debe encontrarse sustentado objetivamente, daño que además ha de ser consecuencia directa de la comisión del hecho delictuoso, siendo así la reparación y la indemnización de los daños y perjuicios serán establecidos de acuerdo al conjunto de afectaciones sufridas por la víctima, daño que por lo demás puede ser daño emergente, lucro cesante, daño a la persona y daño moral .
d) El Ofrecimiento pruebas correspondiente .- La etapa en donde se ofrecen los medios de prueba que se actuaran en juicio oral, es al momento de interponer la querella, ya que dada la estructura de este proceso no existe posibilidad de que estas pruebas se ofrezcan en otro momento, así, si de trata de testigos, peritos, se indicará con precisión los nombres y sus domicilios y los puntos sobre lo que declararán, y en el caso de otras pruebas se indicará una reseña, todo ello con la finalidad de que la contra parte tenga posibilidades de analizar y estudiar dichas pruebas y poder cuestionarlas oportunamente, ello en garantía del derecho de defensa y del contradictorio.

Por otro lado el inciso 3° del artículo 460 del Código Procesal Penal señala que el Juez se encuentra facultado para rechazar de plano la querella cuando advierte: que el hecho no constituye delito, que el delito ha prescrito o que versa sobre hechos punibles por acción pública, y que si bien esta norma no precisa que se trate de requisitos de procedencia, estimo que se trata de este tipo de requisitos, por cuanto el rechazo, se asimila a la improcedencia en el ámbito procesal civil.
Consecuentemente de advertir tales situaciones el Juez Penal Unipersonal, al momento de la calificación de la querella efectuando el control de admisibilidad, acto procesal que puede equipararse al control de acusación establecida en la etapa intermedia para los procesos comunes, está obligado a solicitar su aclaración o subsanación en el plazo de tres días, de no cumplirse con el requerimiento se tendrá por no presentada la querella y se ordenará su archivo; por otro lado también el Juez podrá rechazar de plano la querella (lo que antes era la expedición del auto de no ha lugar) cuando el hecho denunciado no constituyera delito, la acción haya prescrito o los hechos punibles sean perseguidos por ejercicio público de la acción, tal como se encuentra regulado en el artículo 460 del Código Procesal Penal .

7.- Se debe notificar al querellado el auto que resuelve tener por no presentada la querella o el auto que rechaza de plano la querella?.
No existe norma específica que ordene la notificación de las referidas resoluciones , a la parte querellada, sin embargo estando a la finalidad y razón de ser de esta nueva forma de administrar justicia (celeridad y seguridad jurídica) y efectuando una interpretación sistemática del Código Procesal Penal vigente, sobre todo del artículo 334 inciso 1°. Se colige que el órgano judicial se encuentra obligado a poner en conocimiento dichas resoluciones a la parte que ha sido denunciada, en vista de que existe prohibición expresa para interponer querella sobre el mismo hecho punible, cuando esta ha sido archivada, tal como lo prescribe el artículo 460 inciso 2°. Ese acto de notificación permitirá al querellado, controlar una eventual interposición de querella por el mismo querellante, contra el mismo querellado y por el mismo motivo, hecho que redunda también en el descongestionamiento de los despachos judiciales, evitando así, procesar delitos cuyos archivamientos, fueron decretados oportunamente.
8.- Medidas Coercitivas Personales
En los procesos que analizamos en este artículo, sólo es procedente aplicar las medidas coercitivas personales de comparecencia simple y con restricciones, esta última sólo cuando exista peligro de fuga o entorpecimiento de la actividad probatoria, así lo establece el artículo 463 del Código Procesal Penal, quedando proscrita la medida de coerción procesal mas grave establecida en el Código (Prisión preventiva), en este tipo de delitos.
9.- Abandono del proceso
Se entiende abandono como permanencia del proceso sin que se realice acto que lo impulse. En este tipo de procesos para que proceda el abandono tiene que transcurrir un lapso de tres meses de inactividad procesal, el que será declarado de oficio por el órgano jurisdiccional, cuyos efectos si bien no se encuentran expresamente regulado, se desprende del inciso 3° del artículo 464, que el abandono pondrá fin al proceso, afectando la pretensión, es decir abandonado un proceso y decretado su finalización con el archivo correspondiente, no es posible incoar nuevamente otra querella, es decir, que, en un futuro el querellante no podrá instar nueva querella por el mismo motivo y contra el mismo querellado.
10.- Desistimiento
El artículo 110 del Código Procesal Penal establece que el querellante particular puede desistirse de la querella sea en forma expresa o sea de forma tácita, en este último caso cuando no concurra a las audiencias, cuando no preste su declaración, no presente las conclusiones finales y no exista causa justificada para dichas omisiones. Efectuado el desistimiento, el querellante particular no podrá intentar nuevamente, por expreso mandato el inciso 3° del artículo 464 del Código Procesal Penal, lo que significa que se trata de un desistimiento de la pretensión, es decir, es la abdicación o renuncia del derecho material en el ámbito del proceso, según señala Marianella Ledezma Narvaez, en su libro “Comentarios al Código Procesal civil” Tomo II, Gaceta Jurídica, página 77.
11.- transacción
La transacción es el acuerdo, convenio, a través del cual las partes involucradas en dicho acuerdo, mediante concesiones recíprocas eliminan un litigio, pero siempre en la esfera de lo disponible, es decir que no atente contra la moral y el orden público. Así, en los procesos que se instan por acción privada es factible que las partes puedan transigir en cualquier estado del proceso, conforme lo señala el inciso 2° del artículo 464 del Código Procesal Penal, con lo cual se dará por concluido el proceso.
12.- Que sucede si en pleno proceso muere el querellante o el querellado?
De acuerdo al artículo 465 del Código Procesal Penal, si el querellante muere o queda incapacitado, antes de que concluya el juicio oral, cualquiera de sus herederos podrá asumir la calidad de querellante particular, sin embargo dicha norma no hace mención a la situación del querellado que fallece, en ese caso, no existiendo persona a quien imputar el delito y estando proscrita la responsabilidad objetiva, es menester aplicar la norma contenida en el inciso 1° artículo 78 del Código Penal, que establece la extinción de la acción penal por muerte del imputado.
13.- Conclusiones
Luego de mas de cuatro siglos de cultura procesal penal inquisitiva, Perú acoge, aunque en forma progresiva, en todo su territorio una nueva forma de administrar justicia denominada proceso penal acusatorio adversarial, en el que los sujetos procesales que intervienen: acusador y acusado se confrontan en un plano de igualdad, con la participación de un tercero imparcial que hace las veces de árbitro, el juez .Modelo en el que también se incluye el procedimiento por acción privada, en el que el acusador privado ostenta el lugar de la fiscalía, por tanto el ofendido requeriente tiene un rol protagónico, con obligaciones específicas que debe cumplir, ligado a tareas y compromisos en la persecución del delito privado, tareas que de no ser cumplidas no será posible dar inicio un proceso penal en forma válida.
Este nuevo modelo procesal penal implica también separación estricta entre la función de acusar y la función decisoria, característica que hará eficiente la administración de justicia penal, ya que se deja de lado la figura del juez inquisidor, que investigaba y juzgaba. En este nuevo proceso es importante que cada cual cumpla con las funciones y roles que la Constitución y la norma procesal penal ha fijado, ello con la finalidad de hacer viable la administración de justicia penal, de modo que se desaparezca esa percepción de impunidad e iniquidad e injusticia, inseguridad del antiguo modelo inquisitivo.

(*)Juez de Paz Letrado de la Corte Superior de Cusco

martes, 17 de agosto de 2010

RED DE JUECES TRANSPARENTES


Ricardo Corrales Melgarejo (*)

El tercer milenio se caracteriza, entre otros acontecimientos históricos, por la globalización de la información, gracias al internet que facilita a los ciudadanos del mundo comunicarse en tiempo real.

En los últimos años hemos tenido la experiencia de revistas editadas por jueces. La pionera Revista Jurídica Cajamarca. Aparecida en el año 2000, actualmente en la dirección http://www.derechoycambiosocial.com/RJC/REVISTA1/revista.htm. Luego Derecho y Cambio Social, creada el 23 de mayo de 2004 actualmente en la dirección http://www.derechoycambiosocial.com. Dichas Publicaciones son coordinadas por el Juez del juzgado Mixto de La Molina y Cieneguilla de la Corte Superior de Justicia de Lima, Doctor Pedro Donaires Sánchez.

Años más tarde aparecería Hechos de la justicia, hoy alojada en la página web de la Asociación de Jueces para la Justicia y Democracia – JUSDEM http://www.jusdem.org.pe/webhechos/N010/PORTADA.htm, editada por un grupo de jueces de la Corte Superior de Justicia de Lima. Finalmente, Justicia y Derecho, en el sitio http://www.justiciayderecho.org, dirigida por otro grupo de jueces de dicha Corte.

En provincias, tenemos el reciente creado espacio denominado “Cátedra Judicial” y el de la Asociación de Jueces de Arequipa, con importantes artículos de doctrina y opinión, y ésta última es la primera en ensayar un foro o aula interactiva virtual en su blog, ver en:

http://catedrajudicial.blogspot.com/
http://www.asociacionjuecesaqp.org/index1.html.

La masificación del internet, en los últimos años ha producido, a su vez, una revolución informática en el ciberespacio, con el fenómeno de los blogs, como un medio libre de comunicación interactivo entre las personas, permitiendo que sus ideas puedan hacerse de conocimiento del mundo sin barreras ni censuras.

Este fenómeno sociológico está dando paso a las comunidades blogeras, incluso, a sus miembros se les llama bloggesr, y que ahora cuentan con servicios gratuitos de micro blogging en la red como el Twitter, (**) cuya expansión amenaza a los medios de comunicación tradicionales.

Tal beneficio que nos trae la red de redes, debe ser aprovechado por los jueces, abogados, litigantes y todo ciudadano vinculado al sistema de justicia, para contribuir en la transparencia y eficiencia del servicio de justicia.

Al respecto, recordemos algunas experiencias ya presentadas en la Web, en el caso de los jueces de apelaciones, tenemos por ejemplo el blog del Juez Superior del Cusco, Fernando Murillo , quién también publica los blogs:

http://palabrademagistrado.blogspot.com/ (Temas Jurídicos y jurisdiccionales) http://palabradeciudadano.blogspot.com/ (Temas de opinión como ciudadano)

Por su parte, el suscrito en: , con la característica distintiva de publicar parte de sus sentencias, diapositivas de sus exposiciones y monografías de maestrías y diplomados, aspirando a publicar en él toda su producción intelectual.

Por último, la iniciativa del Juez Superior Lambayecano Edwin Figueroa, de promover a través de su blog el debate constitucional en , publicando también parte de sus sentencias como ponente, entre otros.

Entre los Jueces Especializados en lo Civil de Lima, tenemos los del doctor Andrés Tapia Gonzales ex Juez Titular del Quincuagésimo Sétimo Juzgado especializado en lo Civil de Lima, (actualmente a cargo del Octavo Juzgado Constitucional de Lima) en las direcciones y , el del doctor Jaime David Abanto Torres, Juez Titular del Primer Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, cuya dirección electrónica es .

También, es de mencionar el destacado blog del Dr. Heiner Antonio Rivera Rodríguez, Juez del 1° Juzgado Mixto de Mariscal Nieto de Moquegua, siendo su dirección en la web , ya que contiene elementos técnicos que lo destacan, dignos de emularse, quién es a su vez impulsor del blog académico colectivo http://escribiendoderecho.blogspot.com/; y desde el Cusco, el Juez Luis Castillo nos presenta su blog personal en: , ello no obstante, impulsa el espacio de doctrina “Página Jurídica” en:
www.paginajuridca.blogspot.com>, y con los estudiantes de sus cursos universitarios en: .
En la capital de la República, tenemos el blog de los Juzgados Constitucionales de la Corte Superior de Justicia de Lima, que se encuentra en la dirección: .

Sobre los órganos jurisdiccionales de segunda instancia, tenemos los blogs de la Sala Mixta Itinerante de la Convención, 2da. Sala Civil del Cusco y la Sala Constitucional y Social de la Corte Superior del Cusco, cuyas direcciones electrónicas son:

http://salamixtacusco.blogspot.com
http://segundasalacivildecusco.blogspot.com/
http://salaconstitucionalysocialdecusco.blogspot.com/

Siendo el Distrito Judicial del Cusco, en donde se han creado una mayor cantidad de blog en segunda instancia, ya que la Sala Mixta Descentralizada de Tarma, es hasta ahora la primera y única en el Distrito Judicial de Junín en crear su blog: ; siendo el caso que esta última ha dividido la información que proporciona según la estructura siguiente:

• Sobre los Magistrados: Publicación de sus hojas de vida. Así, los abogados defensores y litigantes conocen la formación académica y antecedentes laborales de los Jueces Superiores que resolverán sus casos.

• Publicación de resoluciones: Con la finalidad de contribuir en impartir una justicia con igualdad, predecible y transparente, dicha Sala publica sus sentencias, según la especialidad y ponente, para que se conozca la corriente jurisprudencial que, en cada caso, irá estableciendo el Colegiado. Así también, los abogados y ciudadanos podrán enviar sus comentarios sobre cada una de ellas.

• Publicación de artículos y exposiciones: Los Jueces cuelgan sus artículos doctrinarios y de opinión, para beneficio de los usuarios de dicho blog, quienes no sólo podrán saber el nivel y tendencia de sus pensamientos, sino, también intercambiar ideas, ya que podrán enviar sus comentarios y críticas. Adicionalmente, se publican las diapositivas de sus ponencias en los eventos de capacitación.

• Información de actividades: Finalmente, se hace de conocimiento público las actividades institucionales y los certámenes programados por la Sub Comisión de Capacitación de Tarma a la comunidad, colgando también los materiales de estudio y diapositivas de los eventos.


Recientemente, la Corte Superior de Justicia de Junín ha creado su propio blog, siendo la primera en incursionar en la red de redes, cuya dirección es: , en la que ya se han colgado los tres informativos del “Vocero Judicial”, con interesantes artículos y videos de la exposición de juristas.

De este modo, dichos jueces, órganos jurisdiccionales y mi Distrito Judicial cumplen con su propósito de convertir al servicio de justicia en una casa de cristal, cuya transparencia predecible, contribuya al control ciudadano de nuestra imparcialidad e igualdad en impartir justicia.

Estas experiencias de transparencia judicial en la red, nos abren la posibilidad de crear otro tipo de asociaciones de participantes relacionados con el sistema de justicia, proponiendo la creación de un blog que relacione o permita participar a los Jueces de todo el Perú, por especialidades, de manera conjunta y por instancias, a través de foros virtuales con la finalidad de comentar la jurisprudencia, e intercambiar experiencias e investigaciones en la solución de conflictos e incertidumbres jurídicas, utilizando la técnica de dinámica de grupos (***) esta vez virtual. Con opción de colgar sus hojas de vida, sentencias, artículos, ensayos y diapositivas de sus exposiciones.

En ese sentido, entre los magistrados peruanos, nace la idea de crear la Red de Jueces Transparentes, para cuyo fin estamos solicitando la adhesión de los jueces, abogados, profesores y estudiantes de Derecho, que deseen participar de tan innovadora experiencia.

Finalmente, reiterar al Consejo Ejecutivo del Poder Judicial del Perú que estimule el uso y la difusión de esta herramienta electrónica en el servicio de justicia, premiando al mejor blog individual o colectivo de la institución.
(*) Juez Superior de la Corte de Junín, en cuyo blog personal publica parte de sus sentencias, exposiciones y artículos, en la dirección electrónica siguiente: , agradecerá sus comentarios a ecorrales@hotmail.com
(**) Twitter (gorjear, parlotear, trinar) es un servicio gratuito de microblogging que permite a sus usuarios enviar micro-entradas basadas en texto, denominadas "tweets", de una longitud máxima de 140 caracteres. El envío de estos mensajes se puede realizar tanto por el sitio web de Twitter, como vía SMS. (short message service) desde un teléfono móvil, desde programas de mensajería instantánea, o incluso desde cualquier aplicación de terceros, como puede ser Twidroid, Twitterrific, Tweetie, Facebook, Twinkle, Tweetboard o TweetDeck-en inglés. Estas actualizaciones se muestran en la página de perfil del usuario, y son también enviadas de forma inmediata a otros usuarios que han elegido la opción de recibirlas. A estos usuarios se les puede restringir el envío de estos mensajes sólo a miembros de su círculo de amigos o permitir su acceso a todos los usuarios, que es la opción por defecto. Los usuarios pueden recibir las actualizaciones desde la página de Twitter, vía mensajería instantánea, SMS, RSS y correo electrónico. Tomado de: http://es.wikipedia.org/wiki/Twitter

(***) La dinámica de grupos es un conjunto de conocimientos teóricos y de herramientas en forma de técnicas grupales que permiten conocer al grupo, la forma de manejarlo, aumentar su productividad y de afianzar las relaciones internas y aumentar la satisfacción de los que componen el grupo (Maruxinia). Ver en: http://www.psicopedagogia.com/definicion/dinamica%20de%20grupo

(****) Petición que hice en mi artículo intitulado: “COMUNICACIÓN VIRTUAL ENTRE LOS JUECES Y LA CIUDADANIA: Blog y justicia”, publicado en el Diario Oficial El Peruano, Sección Opinión, del 30 de Septiembre de 2009.

martes, 10 de agosto de 2010

DECÁLOGO PARA LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA (*)

Manuel Atienza Rodríguez.
Jurista Español Profesor de la Universidad de Alicante

1. Motivar una decisión significa poner las buenas razones que puedan encontrarse a favor de la decisión en la forma adecuada para que sea posible la persuasión. Lo esencial, naturalmente, es que la sentencia contenga buenas razones, razones que permitan justificar la decisión. Pero los aspectos formales y pragmáticos no carecen por ello de importancia. A ningún juez o a ningún proyectista le gustaría oír que su decisión, o su proyecto de decisión es acertada pero que su fundamentación resulta oscura, desordenada, difícil de comprender, poco persuasiva, etcétera.

2. El articulo 27 del código Modelo Iberoamericano de Ética judicial establece: “Las motivaciones deben estar expresadas en un estilo claro y preciso, sin recurrir a tecnicismos innecesarios y con la concisión que sea compatible con la completa compresión de las razones expuestas”. Se recogen, por tanto, las tres recomendaciones clásicas en relación con el estilo: claridad, precisión y concisión. Y se señala algo así como un criterio para medir el grado de concisión. Las recomendaciones provienen justamente de la tradición retórica, de manera que bien puede decirse que claridad, precisión y concisión son elementos fundamentales para lograr la persuasión.

3. Una buena sentencia (o un buen proyecto de sentencia) deben permitir identificar y comprender con claridad:

a) El caso: los antecedentes (el relato de hechos brutos e institucionales) que llevan a plantear un problema jurídico.
b) El problema que normalmente tiene naturaleza bivalente: aceptar o no un recurso, anular o no una norma, etc.
c) La solución del problema y, por tanto, la decisión.
d) Las cuestiones controvertidas, de las que depende la solución del problema.
e) La respuesta a esas cuestiones.
f) Las razones (los argumentos) para las respuestas, en donde, a su vez, ha de poder distinguirse entre las ratio decidendi y los obiter dicta.

4. El orden es un factor clave para lograr claridad. Por eso, una sentencia no debería empezar a redactarse (en su forma definitiva) hasta haber encontrado el orden adecuado para la presentación de los problemas, de las cuestiones y de los argumento. En el transcurso de la deliberación o de la elaboración de un proyecto pueden surgir elementos relevantes en los que el redactor de la sentencia o del proyecto no había pensado. Lo que procede entonces, es reescribir el texto y no limitarse a añadir (intercalar) elementos a (en) lo ya escrito.

5. La precisión requiere análisis conceptual, manejo adecuado de las clasificaciones, conocimientos de dogmática jurídica y, esencialmente, una buena formación teórica (de teoría del Derecho). Ha de tener en cuenta, de todas formas, que una buena teoría no tiene por qué suponer (no lo supone, de hecho, casi nunca) un alarde de “tecnicismo”. La buena teoría a de servir para aclarar los problemas relevantes y muchas veces pueden ser bastante simples. Hay, naturalmente, ocasiones en la que se pueda surgir problemas de gran complejidad que requieren un esfuerzo teórico mayor. Pero ni siquiera la complejidad puede ser una excusa para la oscuridad. La oscuridad no es casi nunca señal de profundidad, sino de confusión.

6. La tendencia (que en los tribunales de nuestros países parece irrefrenable) a elaborar sentencias cada vez más largas es, a todas luces, equivocada, puesto que:
a. Incrementar las posibilidades de cometer errores.
b. Hace más difícil la identidad de los elementos esenciales de las sentencias.
c. Exigir recursos de tiempo de los que casi nadie dispone.
d. Imposibilita su posible utilización con fines pedagógicos.
e. Pone en grave riesgo el funcionamiento de un sistema de precedentes.

7. El conocimiento de las técnicas y de los esquemas de argumentación más usuales es, como cabe suponer, de gran utilidad para argumentar con claridad y eficiencia. Conocer la forma (lógica) de la reducción al absurdo o de la analogía sirve, por ejemplo, tanto para argumentar persuasivamente a favor de una tesis como (en su caso) para saber hacia donde dirigir las criticas (en relación con alguien que haya usado de esos dos tipos de razonamiento).

8. El derecho no es un genero literario (en el sentido estricto de esta última expresión) y, por ello, los valores que ha exhibir el texto de una sentencia no son los característicos de la creatividad literaria, sino los litigados a persuadir racionalmente acerca de la justicia de una decisión. Tanto los textos literarios como los jurídicos (judiciales) han de estar “bien escritos”, pero ese sintagma puede significar cosas distintas en uno y otro caso. Algunas recomendaciones útiles acerca de cómo redactar bien una sentencia consiste en recordar cosas elementales (que todos sabemos, aunque a veces nos empeñamos en olvidar); por ejemplo: los puntos y coma y los puntos y seguido existen y para algo; si se quiere designar un mismo concepto (y no crear confusión) es preferible utilizar también la misma palabra: el párrafo corto facilita la redacción y la comprensión de un documento, etcétera.

9. Formalismo y activismo son el Escila y el Caribdis que han de procurar evitarse en el oficio de juez. El formalismo se manifiesta en la tendencia a no tomar en consideración las razones subyacentes de las normas. Y el activismos, en la propensión a minusvalorar el valor de los textos, el imperio de la ley y la división de poderes, en cuanto valores esenciales del Estado de Derecho y cuya razón de ser no es otra que proteger a los individuos frente a la arbitrariedad judicial.

10. Seguramente la virtud más importante de un juez (y de la que ha de quedar algún reflejo en una sentencia) sea el equilibrio. Un equilibrio entre las dosis de imaginación que se necesitan para encontrar soluciones innovadoras que permiten hacer justicia y la exigencia de ser coherente – y leal- con el sistema bajo (no “sobre”) el que opera; entre la capacidad de análisis teórico y de utilización de categorías abstractas, y la conciencia de que todo ello debe resultar aplicable a la practica, al caso que se trata de resolver, entre la modestia, la auto-restricción y la resistencia al activismo judicial, y el valor necesario en ocasiones para resistir todo tipo de presiones (provenientes del poder político, económico, de los medios de comunicación o de los propios jueces); entre las convicciones morales fuertes y la exigencia de no imponérselas a los demás, a no ser que lo que esté en juego sean los derechos fundamentales de los individuos.
(*) Publicado en Jurídica, Suplemento de Análisis Legal del diario El Peruano, en su edición del 27 de julio de 2010. p. 4.

viernes, 16 de julio de 2010

La inconstitucionalidad de la cuota de género en las normas electorales

Por: Javier André Murillo Chávez

En el Perú, las normas relativas a cuotas de postulación al Parlamento, a los Consejos Regionales y a los Concejos Municipales, establecen un mínimo de 30% de mujeres y hombres[1][2].

Las normas citadas por el informe “Justicia de Género: Acciones afirmativas en el Sistema de Justicia” son abiertamente inconstitucionales por la existencia de medidas menos gravosas y por infringir el artículo 31 de nuestra Constitución[3], específicamente el derecho de cualquier ciudadano peruano a postularse a cualquier cargo político.

Según la Sentencia del Tribunal Constitucional N° 0048-2004-PI/TC:

“El Estado en algunas oportunidades promueve el trato diferenciado de un determinado grupo social, otorgándoles ventajas, incentivos, o en general tratamientos más favorables. La finalidad de esta acción no es otra cosa que compensar jurídicamente a grupos marginados económica, social o culturalmente con la finalidad de que dichos grupos puedan superar la inferioridad real en la que se encuentran” (FJ 63).

De la misma forma, la Sentencia del Tribunal Constitucional N° 0606-2004-AA/TC señala que aparte de la obligación de abstención, por parte del Estado, de realizar actos discriminatorios; existe una obligación positiva para equiparar la situación específica de discriminación.

Las acciones afirmativas o acciones positivas son medidas asumidas por el Estado, en cualquiera de sus funciones, en busca de lograr la igualdad material favoreciendo a aquellos grupos o sectores que se encuentren en una situación social de subordinación o marginación[4]. Sin embargo, como lamentablemente se olvida, toda medida debe ser idónea, necesaria y, sobre todo, proporcional. De esta manera, se puede clasificar estas medidas en dos tipos: medidas afirmativas rígidas y medidas afirmativas flexibles.

Las medidas afirmativas rígidas son las que se otorgan de manera automática, mecánicamente y definitivamente; es decir, se otorgan cuotas o beneficios por el sólo hecho de pertenecer al grupo marginado. Por otro lado, las medidas afirmativas flexibles o blandas son las que se otorgan luego de un análisis razonado; es decir, se otorgan cuotas o beneficios tras haber revisado diversos aspectos, como aptitudes, actitudes, cualidades, defectos y virtudes, además de la pertenencia a un sector discriminado.

Como se sabe, la sociedad norteamericana ha tenido siempre un problema racial con los afroamericanos; esta discriminación histórica llegó a la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso paradigmático Grutter vs Bollinger en el 2003. La sentencia señala que:

The University of Michigan Law School (Law School), one of the Nation’s top law schools, follows an official admissions policy that seeks to achieve student body diversity through compliance with Regents of Univ. of Cal. v. Bakke, 438 U. S. 265. Focusing on students’ Academic ability coupled with a flexible assessment of their talents, experiences, and potential, the policy requires admissions officials to evaluate each applicant based on all the information available in the file, including a personal statement, letters of recommendation, an essay describing how the applicant will contribute to Law School life and diversity, and the applicant’s undergraduate grade point average (GPA) and Law School Admissions Test (LSAT) score. Additionally, officials must look beyond grades and scores to so-called “soft variables”, such as recommenders’ enthusiasm, the quality of the undergraduate institution and the applicant’s essay, and the areas and difficulty of undergraduate course selection. The policy does not define diversity solely in terms of racial and ethnic status and does not restrict the types of diversity contributions eligible for “substantial weight”, but it does reaffirm the Law School’s commitment to diversity with special reference to the inclusion of African-American, Hispanic, and Native-American students, who otherwise might not be represented in the student body in meaningful numbers. By enrolling a “critical mass” of underrepresented minority students, the policy seeks to ensure their ability to contribute to the Law School’s character and to the legal profession”.[5]

Lo que esta sentencia efectúa es establecer la diferencia entre los tipos de medidas afirmativas antes señaladas. Precisamente, se señala para el caso concreto que la Universidad de Michigan considera a los grupos minoritarios afroamericanos, latinos y nativos americanos en los exámenes de admisión; sin embargo, sólo otorga beneficios de la acción afirmativa luego de evaluar la información disponible en los datos proporcionados, una declaración personal, cartas de recomendación y un ensayo, en los cuales toman en cuenta las variables “blandas” como entusiasmo de las referencias, calidad de la educación anterior, calidad del ensayo de aplicación, capacidad de liderazgo, experiencia laboral, talentos únicos, selección de cursos en la escuela inferior, etc.

Esto demuestra que no se establece que 30 afroamericanos deben ingresar automáticamente al aprobar el examen objetivo; ni que un 20% de los postulantes deben ser necesariamente latinos; ni que se reserva 40 cupos o 25% de los cupos para postulantes nativos americanos. Estas son las denominadas medidas afirmativas rígidas.

Por el contrario, es distinto que se evalúe a todos por igual tomando en cuenta todas las variables y que, luego de haber rendido el nivel necesario, se otorgue un puntaje de 200 puntos extra por ser latino, afroamericano o nativo americano. A este tipo de medidas se les denomina medidas afirmativas flexibles o blandas.

Como se puede observar de la distinción teórica y la ejemplificación en el caso de Grutter vs Bollinger, al aplicar las medidas afirmativas flexibles o blandas, se cumple con la obligación positiva de inclusión ordenada por y para el Estado; es decir, se alcanza la efectividad de la medida afirmativa siempre y cuando los favorecidos la merezcan; y, de esta manera, no se excluye a otras personas, miembros de los grupos no excluidos, igualmente o más merecedoras del beneficio o cargo en disputa.

Para mayor claridad en el tema, debemos analizar la medida concreta que criticamos a la luz del Test de Igualdad, referente obligatorio contenido en la Sentencia del Tribunal Constitucional Nº 045-2004-PI/TC. Para el caso analizaremos la norma de elecciones municipales contenida en la Ley 26864: el inciso 3 del artículo 10 de la Ley de Elecciones Municipales. Esta señala que: “La lista de candidatos (…) debe contener: (…) El número correlativo que indique la posición de los candidatos a regidores en la lista, que debe ser estar conformada por no menos de un treinta por ciento (30%) de hombres o mujeres (…)”[6]

El primer paso consiste en evaluar si existe o no un tratamiento diferenciado en la norma que contiene la medida legislativa afirmativa. Asumiendo que la lista esta conformada por diez personas, observamos que la lista tendrá como mínimo 3 mujeres o 3 hombres. Es decir, claramente estamos ante un tratamiento diferenciado a razón del género.

El segundo paso consiste en establecer el grado de intensidad de la medida. En el caso concreto, observamos que la diferenciación se establece con respecto al género de la persona humana (hombre o mujer) e impide la participación política de un octavo participante hombre o una octava participante mujer, en una lista de diez participantes, como hemos ejemplificado. Como señala la sentencia:

“a) Una intervención es de intensidad grave cuando la discriminación se sustenta en alguno de los motivos proscritos por la propia Constitución (artículo 2°, inciso 2: origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica) y, además, tiene como consecuencia el impedimento del ejercicio o goce de un derecho fundamental (v.gr. derecho a la participación política) o un derecho constitucional”.

El tercer paso consiste en efectuar el Test de Ponderación (idoneidad, necesidad y proporcionalidad).

Primero, la idoneidad, como señala la sentencia: “consiste en la relación de causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado, a través de la intervención legislativa, y el fin propuesto por el legislador. Se trata del análisis de una relación medio-fin.”. En el caso concreto, el fin que se quiere lograr es la igualdad material entre hombres y mujeres en la participación política a nivel municipal; y el medio es el establecimiento de un mínimo de participación por género o el establecimiento de prohibición de un octavo participante de alguno de los géneros; observamos que, objetivamente, la medida sirve para que exista mínima participación de uno de los géneros en las listas de postulación.

Segundo, la necesidad señala que

”ha de analizarse si existen medios alternativos al optado por el legislador que no sean gravosos o, al menos, que lo sean en menor intensidad. Se trata del análisis de una relación medio-medio, esto es, de una comparación entre medios; el optado por el legislador y el o los hipotéticos que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin. Por esto, el o los medios hipotéticos alternativos han de ser igualmente idóneos”.

En el caso concreto, en mi opinión, es aquí donde se puede observar la inconstitucionalidad de la medida. Tenemos, comparando:

  • La medida asumida: conformación obligatoria de la lista de, por lo menos, tres hombres o tres mujeres; o prohibición de un octavo participante o una octava participante.
  • La medida hipotética 1: Incentivos a las listas que cuenten con mayor diversidad en la participación de género.
  • La medida hipotética 2: conformación obligatoria de la lista de, por lo menos, tres hombres o tres mujeres; o prohibición de un octavo participante o una octava participante. Siempre y cuando, no se pruebe la idoneidad o necesidad de una octava, novena o décima postulante o un octavo, noveno o décimo postulante.

De un lado, La medida asumida y la medida hipotética 2 asumen el formato de obligación/prohibición; al contrario, la medida hipotética 1 asume el formato de un incentivo. Sin embargo, en materia electoral, es un tanto complicado el otorgamiento de incentivos a ciertas listas. Por ejemplo, es impensable otorgar una cierta cantidad de votos de más para las listas con más de 3 o 2 mujeres u hombres; sin embargo, se podría rebajar el mínimo de firmas necesarias para la inscripción. De todas maneras, el otorgamiento de incentivos es riesgoso pues están en juego la legitimidad necesaria para la inscripción de una lista o el poder de la soberanía para elegir a sus representantes.

De otro lado, tanto la medida asumida como la medida hipotética 1 son reglas; sin embargo, la medida hipotética 2 asume una regla con una excepción. Dejando abierta la posibilidad de que alguna lista pueda exceder el límite fijado por motivos justificados.

En mi opinión, tanto la medida hipotética 1 como la medida hipotética 2 pueden asumir mejor el trato diferenciado; es decir, de una manera menos gravosa. Es decir, podrían tener una intensidad menor que la ocasionada por la medida asumida. Es decir, que la medida expresamente recogida en el inciso 3 del artículo 10 de la Ley de Elecciones Municipales Nº 26864 es inconstitucional por falta de necesidad o, dicho de otra manera, por existencia de medidas menos gravosas.

Concordando el análisis con nuestra clasificación de las medidas afirmativas; las medidas afirmativas rígidas siempre serán inconstitucionales debido a que una medida afirmativa flexible o blanda siempre estará presente y hará que la otra no supere el Subprincipio de necesidad del Test de Ponderación exigido por nuestro Tribunal Constitucional y la doctrina Constitucional.

De igual manera, observamos que el artículo 31 de nuestra Constitución reconoce expresamente el derecho de cualquier ciudadano peruano de participar en la vida política del país como candidatos o como electores. En este caso, la medida asumida impide la postulación de un octavo participante o una octava participante en una lista vulnerando el derecho mencionado de un potencial candidato, que podría ser cualquier ciudadano dispuesto a participar que, incluso, puede tener características que lo hacen más idóneo o, incluso, necesario para el cargo al que postula.

En conclusión, cualquier medida contra la discriminación que sea aplicada automáticamente por pertenecer a un grupo discriminatorio[7] es inconstitucional por infracción a la necesidad de la medida. Las medidas afirmativas, destinadas a lograr la igualdad material y formal de las personas, deben ser idóneas, necesarias y proporcionales; en una sola palabra, constitucionales. Es por esto que las medidas tomadas por nuestro Estado, en materia electoral, son inconstitucionales por vulnerar el derecho de participación política de los ciudadanos y por la existencia de medidas menos gravosas igualmente efectivas.



[1] Cfr. Ley N° 26859, modificada por la Ley N° 27387, Ley Orgánica de Elecciones, artículo 116°; Ley N° 26864, Ley de Elecciones Municipales, artículo 10, numeral 2); Constitución Peruana de 1993, artículo 191°, modificado por la Ley N° 27680; Ley N° 29360, Ley de Elección de Representantes al Parlamento Andino, artículo 3° y la Ley N° 28094, Ley de Partidos Políticos, artículo 26°.

[2] DEMUS – “Justicia de Género: Acciones afirmativas en el Sistema de Justicia” [en línea] (2009). Estudio para la defensa de los Derechos de la Mujer (Web). Lima.

http://www.demus.org.pe/fotos/38e_seriejg_acciones_afirmativas.pdf.

[3] Artículo 31.- Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos mediante referéndum; iniciativa legislativa; remoción o revocación de autoridades y demanda de rendición de cuentas. Tienen también el derecho de ser elegidos y de elegir libremente a sus representantes, de acuerdo con las condiciones y procedimientos determinados por ley orgánica.” (La negrita es propia).

[4] En el Perú, los grupos socialmente e históricamente discriminados se encuentran expresamente mencionados en el inciso 2 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú: Inciso 2 Artículo 2: “Toda persona tiene derecho: A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole”.

[5] Cornell University Law School – “Supreme Court: Grutter v. Bollinger” [en línea]. (2003). Legal Information Institute of the Cornell University Law School (Web).

[6] La negrita es propia.

[7] El análisis efectuado sirve para cualquier criterio de discriminación: origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica u otros.