Por: Javier André Murillo Chávez
Leysser León, profesor de Obligaciones, nos facilito dos lecturas en ingles antes de comenzar clases, acerca del “Civil Law” y el “Common Law”; ambas encarnan una crítica bastante radical y una replica impecable dentro del Derecho Comparado.
Richard Cappalli, profesor en “Temple University School of Law”, escribió un artículo titulado “At the point of decision: the common law’s advantage over the civil law” (En el punto de decisión: La ventaja del “Common Law” sobre el “Civil Law”) que representa una crítica radical del “civil law”.
Cappalli señala que, al contrario de los países de tradición del “Common Law”, “the civilian learn to understand and apply law as a logical operation” (el civilista aprende a entender y aplicar la ley como una operación lógica). Así, los países de la tradición del “Civil Law” tienen como pieza central sus códigos civiles:
“The civilian codes, substantive and procedural, are structured as magnificent exercises in logic, starting with the most general purposes, propositions, and definitions, and logically elaborating their implications and interactions in a network of increasingly detailed rules”
(Los códigos civiles, sustantivos y procesales, estan estructurados como magnificos ejercicios de lógica, empezando con los más generales motivos, proposiciones y definiciones. Lógicamente, elaborando sus implicancias e interacciones en una red de reglas detalladas en aumento).
Lo cual, genera que “The codes […] acquired a sanctified status in the eyes of the legal community and even in the general populace […] the codes acquire symbolic force and reverence which pass from generation to generation” (Los códigos adquieren un estado santificado en los ojos de la comunidad legal e, incluso, en el público genera, estos adquieren una fuerza simbólica y reverencial que traspasa generaciones).
Y por lo tanto, “Interpretation and application of law is the work of ‘legal scientist’ and questions of cultural, social, economic, and historical value and questions of justice are expelled from the domain of law, landing perhaps in philosophy or social science” (la interpretación y la aplicación de la ley es el trabajo de los ‘científicos legales’; y las preguntas de índole cultural, social, económica e historicas son desterradas del dominio del derecho, aterrizando así entre filosofía y ciencias sociales).
De otro lado, también menciona que “The codes in civil law countries are supplemented not by judicial interpretations but by the glosses of scholars normally university professors. These are multi-volumed, monumental explanations and elaborations of the code” (Los códigos en los países de tradición del “Civil Law” no son complementados por interpretaciones judiciales, sino por trabajos voluminosos de eruditos, normalmente profesores universitarios; estas son explicaciones monumentales y elaboraciones del código).
De la misma manera, expresa tajantemente que
“In the United States, judges admittedly make law, although much of their new produce is preordained by the precedents which bind them: new in instante but old in principie. […] In contrast, the legislator is considered the exclusive law-giver in the civil law. The legislated code controls judicial action, which was initially conceived as mechanistic application of the law to fact […and] The judicial task is to locate the correct rule and apply syllogistically to the particular facts which each case presents”
(En los Estados Unidos, los jueces admitidamente hacen derecho, aunque muchas de sus nuevas producciones sean preordenadas por los precedentes a los cuales estan obligados: nuevos en instancia pero viejos en principios. En contraste, el legislador es considerado el exclusivo “dador de derecho” en el “Civil Law”. El Código, dado por la legislatura, controla la acción judicial, y fue concebido inicialmente como mecanismo de aplicación de la ley al hecho. Así, la tarea judicial es localizar la regla correcta y aplicarla silogisticamente a los hechos particulares en cada caso).
Así, el profesor Cappalli señala que la “sobrevaloración” del código y la “simple” tarea lógica de aplicar la regla específica a los hechos concretos son limites de nuestro sistema, en comparación del “Common Law”, que según el profesor Lon Fuller, citado por Cappalli, señala que: “The strength of the common law system is in its combination of fiat, as represented by the doctrine of precedent, and reason, as represented by the judicial technique of purposive elaboration of law” (La fuerza del sistema del “Common Law”, es su combinación de autorización, representada por la doctrina del precedente, y la razón, representada por la técnica judicial de la elaboración teológica del derecho).
Lamentablemente, Cappalli termina sentenciando
“The rules of law contained in civil codes are the product not of human encounters and clashes but of speculations about and distant reports of such events. These […] can never duplicate the richness and complexity of life itself. […] Codes, therefore, are based upon general and incomplete constricts of reality and must necessarily be comprised of high level abstractions, even when elaborated by the ruminations of doctrinalists. […Civil Law] denies them (judges and lawyers) power to reformulate the texts of codes in narrower terms, that is, to move the rules toward the facts. As a legislated statute, the text of code law is given which, consistent with the civilian ideal of legislative supremacy”
(Las reglas del derecho contenido en los códigos civiles no son productos de encuentros humanos ni de “choques”, sino de especulaciones acerca de distantes reportes de dichos eventos. Estas nunca podrán duplicar la riqueza y complejidad de la vida misma. Los Códigos, por lo tanto, estan basados en generales e incompletas construcciones de la realidad y deben necesariamente estar comprimidas en altas abstracciones, incluso cuando se elaboran por los tantos doctrinarios. El “Civil Law” niega a jueces y abogados el poder de reformular los textos de los Códigos en términos más específicos, lo que es mover las reglas hacia los hechos. Como un texto legislativo, el Código es dado con el consistente ideal de los civilistas de la supremacía legislativa).
Ante esto, de manera correcta y lucida, Carl Baudenbacher, profesor de “University of St. Gallen (Switzerland)” y profesor invitado de “University of Texas School of Law”, escribió un artículo titulado “Some Remarks on the Method of Civil Law” (Algunos comentarios del método del “Civil Law”) en respuesta al anterior texto crítico.
Baudenbacher, primero, critica que Cappalli sólo se refiere a un código específico del “Civil Law”: el Código Civil italiano de 1942, dejando de lado el Código Civil Alemán de 1900, el Código Civil Austriaco de 1811 y el Código Civil Suizo de 1907. Luego, admite que
“Historically, the ideal goal of civil law thinking was indeed to cover all cases that could occur in real life […and] the application of the law to case facts was to be essentially logical operation where the facts were subsumed under code provisions”
(Históricamente, el fin ideal del pensamiento en el “Civil Law” fue efectivamente cubrir todos los casos que ocurren en la vida real; y la aplicación del derecho a los hechos del caso fue esencialmente una operación lógica en la cual los hechos estan subsumidos en las provisiones del código).
Sin embargo, también admite como todos actualmente en la tradición del “Civil Law” que “most civil codes acknowledge that they are not complete” (la mayoría de conocimientos de los Códigos Civiles no están completos). Y señala que “the courts have ever accepted the completeness dogma is doubtful” (las cortes hayan aceptado completamente el dogma es dudable).
De esta manera, continua, replicando a Cappalli, señalando que “In every civil law country, there are countless cases in which the purpose of the law at the time of its interpretation has been decisive” (En todos los países de tradición “Civil Law” hay incontables casos en los cuales los fines del derecho y su interpretación han sido decisivos). Sin embargo, se parte de la literalidad del texto, la historia legislativa y el contexto; pero siempre se tiene en cuenta el método teleológico. Incluso, “purposive application of the law must not limit itself to the so-called micro-consequences of a judicial decision, but must take into account the macro-consequences as well” (La aplicación teleológica del derecho no se debe limitar a sí misma en las micro-consecuencias de una decisión judicial sino que debe tomar en cuenta las macro-consecuencias también).
Otra replica que hace a Cappalli es que nunca menciona el mecanismo que reduce la tendencia de la rigidez de los Códigos. De manera correcta, dice que
“the main feature of general clauses is to remain silent on the balancing of interest. This task is referred to the judge, who must formulate categories and subcategories in order to guarantee a minimum of legal certainty. By doing so, the courts gradually make the general clause more substantive. Nevertheless, it always remains open and may therefore be used by the judge to make new law when deciding new cases. […] this method comes rather close to what is usually described as the most characteristic feature of the common law: reasoning from case to case.”
(La principal propiedad de la cláusula general es permanecer en silencio en el balance de intereses. La tarea esta referida al juez, quien debe formular categorias y subcategorias para garantizar el mínimo de certeza legal. Haciendo esto, las cortes gradualmente hacen la cláusula general más sustantiva. Sin embargo, siempre queda abierta y puede ser usada por el juez para hacer nuevo derecho cuando decide otros casos. Este método se acerca a lo que es la característica más relevante del “Common Law”: el razonamiento caso por caso).
De la misma manera, Baudenbacher señala que todos los códigos antes mencionados tienen cláusulas que permiten al abogado y al juez en el “Civil Law” llenar los vacíos legales. Y señala también que “In practice, general clauses have been used by courts to find and fill gaps as well as to correct gaps” (En práctica, las cláusulas generales han sido usadas para encontrar y llenar y corregir vacíos).
Por otro lado, Baudenbacher critica que las fuentes de Cappalli son temporalmente anteriores a la revolución hermenéutica de la metodología en el “Civil Law”. Según la cual,
“like every interpreter, a judge may understand a text only if he or she faces it with a certain purposive expectation of the meaning. A preconception or understanding of the law is deemed to be indispensable in order to enter into the process of understanding the text of a statute. This provisional meaning is then continuously corrected by the knowledge acquired by the interpreter in the course of the further penetration of the meaning […] Preconception is formed by the specific legal knowledge and by the general knowledge of circumstances outside of the law, such as aspects of social or economic policy”
(Como todo interprete, el juez debe entender el texto sólo si lo encara con cierta expectativa teleológica de su significado. Una preconcepción o entendimiento del derecho es juzgada como indispensable para entrar al proceso de entendimiento del texto del código. El significado provisional es continuamente corregido por el conocimiento adquirido por el interprete en el curso más lejano de penetración en el significado. La preconcepción esta formada por el específico conocimiento legal y el conocimiento general de las circunstancias del derecho; así como por aspectos sociales y económicos).
Por esto, señala Baudenbacher, “In interpreting the law, the judge necessarily leaves his or her mark on it. […] In fact, the judge makes law […because] It is, however, a fact that understanding a legal text presupposes a preconception” (En la interpretación, el juez necesariamente deja su marca en ella. De hecho, el juez hace derecho porque es, de cualquier forma, un hecho que entender un texto legal presupone una preconcepción).
Luego, de otro lado, Baudenbacher señala que a pesar de que el principio del “Common Law”: “stare decisis”, no sea un principio en el “Civil Law”,
“Courts tend to quote and consider previous case law, but not necessarily to distinguish the case at hand from earlier case. More often a quote will be given ‘to show what the established practice of the court is on a particular matter and to reinforce the present argument’”
(Las Cortes tienden a citar y considerer previos casos pero no necesariamente para distinguir el caso actual de uno pasado. Es más común que la cita sea para mostrar la práctica establecida por la Corte en una materia en particular y para reforzar un argumento presente).
De la misma manera, señala que “Courts […] can, of course, always overrule its own prior decisions. But it is equally certain that it will not do so without weighty rehaznos.” (las Cortes pueden, por supuesto, siempre trasgredir sus propias decisions, pero también es cierto que no lo harán sin razones ‘de peso’).
De la misma manera, Baudenbacher defiende la doctrina en el “Civil Law” señalando que
“In civil law, scholars have a significant function in construing law. […] eminent scholars in all civil law countries tend to have considerable influence on the interpretation of the law […] Commentaries are private annotations of the codes whose goals are to give guidance to practicing lawyers, to influence the case law of the courts, and to make contributions to the academic debate”
(En la tradición del “Civil Law”, los estudiosos tienen una función significativa en la construcción del derecho. Eminentes eruditos en todos los países de tradición del “Civil Law” tienden a tener considerable influencia en la interpretación del derecho. Los Comentarios de los Códigos son anotaciones privadas con el fin de guiar a los abogados practicantes e influenciar en los casos en las Cortes; y contribuir con el debate académico)
Acerca del estilo de judicatura, Baudenbacher reconociendo adecuadamente las carencias del “Civil Law”, señala que
“Key features of the common law style are, then, case-to-case reasoning, inductive thinking based on the facts of the case, the importance of the facts and their detailed description, and the technique of distinguish the case at hand from former cases. This is in contrast to the ‘grudging manner in which the facts of the case are treated in continental judgments’ and the lack of adequate reasoning in many cases”
(Las propiedades clave del estilo de la tradición del “Common Law” son el razonamiento caso a caso; el pensamiento inductivo basado en los hechos del caso; la importancia de los hechos y su descripción detallada; y la técnica de distinción entre el caso actual y los casos anteriores. Esto en contraste a la mala manera en que los casos son tratados en los juzgados de la tradición del “Civil Law” y la carencia de razonamiento en varios casos)
Luego, acerca del “status” de los jueces, Baudenbacher también reconoce que
“Judges in most civil law countries are highly respected magistrates, but they do not have public status comparable to that of their common law counterparts […] As a consequence of the traditional assumption that the judge must not make law, but simply apply it, civil law judges carry out their duties in anonymity”
(Los jueces en la mayoría de países de tradición del “Civil Law” son muy respetados magistrados, pero ellos no tienen el ‘status’ público comparado con sus contrapartes en la tradición del “Common Law”. Como consecuencia de la tradicional asunción de que el juez no debe hacer derecho y sólo debe aplicarlo, los Jueces en el “Civil Law” llevan a cabo sus deberes en anonimato).
Las conclusiones del ensayo del profesor Carl Baudenbacher son simplemente impecables; pero en una engloba la falacia en que cae el profesor Richard Cappalli:
“Professor Cappalli’s thesis that civil law is basically mechanical law grounded in positivist ideas and that civilians lack the necessary tools to adequately deal with the challenges of real life cannot be upheld. To a certain extent, his article is an example of the superficiality he complains about”
(La tesis del professor Cappalli, que señala que la tradición del “Civil Law” es básicamente derecho aplicado mecánicamente enterrado en ideas positivistas y que los abogados y jueces de la tradición del “Civil Law” carecen de las herramientas para enfrentar adecuadamente a la vida real, es insostenible. Para una extensión certera, su artículo es un ejemplo de la superficialidad de la que se queja).
En medio de este debate, encontramos nuestro humilde sistema jurídico. Como sabemos, el derecho peruano tiene su base en la tradición jurídica romano-germánica; así como los aspectos propios del derecho indiano y el hispano traído con la colonia española en el siglo XVI; y también cuenta con rezagos de derecho republicano a partir de 1821.
Nosotros, como miembros de parte del erróneamente “Civil Law” generalizado del que habla el profesor Cappalli, contamos con codificaciones como nuestro Código Civil Peruano de 1984, con gran influencia del Código Civil Italiano de 1942, que tanto critica dicho profesor. Tratando de defender nuestro sistema, encontramos que también en la codificación peruana existen normas que dejan espacio al juez para su arbitrio en algunas disposiciones, que son las denominadas “normas standard” y, específicamente, los artículos VIII y X del Título Preliminar de nuestro Código Civil de 1984. Por otro lado, como se estudia en el curso de “Introducción a la ciencia jurídica”, encontramos los distintos métodos de interpretación e integración; así como los argumentos jurídicos, utilizados para llenar vacíos o lagunas legales. De igual manera, como los principios generales del Derecho, a los cuales siempre se puede recurrir para solucionar o reparar estos vacíos o lagunas en la codificación.
Nuestra codificación civil, no engloba toda la fenomenología existente en el mundo, la cual siempre cambia y es demasiado complicada; sin embargo, tiende a tratar de completar y mejorar la codificación. Es decir, trata de englobar toda la realidad, mas no afirma que ya lo haya logrado; para esto, por no esperar que el largo trámite correspondiente al legislador, el operador judicial (abogado o juez) posee las herramientas antes señaladas para cubrir, repara o modificar interpretando las normas.
Sin embargo, debemos admitir, así como lo hace Baudenbacher, que en nuestro país de tradición jurídica romano-germánica, parte del “Civil Law”, encontramos los defectos mencionados en el estilo de judicatura y el “status” de los jueces. Por un lado, la pobre motivación de las sentencias en nuestro país; y de otro lado, la poca publicidad de las sentencias judiciales en el Perú, generan como dice Baudenbacher, que las sentencias judiciales sean escasas en razonamiento y los hechos sean tratados de manera simplista; así como también, generan que nadie conozca el trabajo de los magistrados y se les critique, independientemente, de si se tomo una decisión correcta o no. Sumémosle a esto que el Perú es un país donde la corrupción esta profundamente enterrada en la sociedad, la cual también contiene a nuestro Poder Judicial, con las contadas, pertinentes, y, hasta heroicas, excepciones. Todos estos aspectos negativos, generan que la sociedad tenga un pésimo concepto del Poder Judicial, y los aspectos negativos técnicos traídos a colación por Baudenbacher empeoran cada día más nuestro sistema de justicia.
Por otro lado, debemos asumir que poseemos en el Perú, una gran cantidad de académicos productores de doctrina autorizada que, como señala el profesor Baudenbacher, colaboran con la interpretación de nuestra codificación y nos permiten continuar el debate académico; además, también contamos con un gran número de obras exegéticas que analizan artículo por artículo nuestra codificación siempre apuntando a una comprensión teleológica de los mismos.
Para concluir, es bueno señalar aspectos reflexivos de ambos textos que dejan un gran espacio para meditar. Primero, Cappalli señala que “The point is not that one system is superior to other; both may achieve a well-ordered society” (El punto no es que un sistema sea superior a otro, ambos deberían lograr una sociedad bien ordenada). Luego, Baudenbacher señala que
“Common law and civil law have always shown methodological similarities […] Today, the most important parallels exist regard to the methods of statutory interpretation […] With the regard to judge-made law, the two legal families come from opposite starting points”
(La tradición jurídica del “Common Law” y la del “Civil Law” siempre han mostrado similitudes metodológicas, hoy el más importante paralelo existe en relación a los métodos de interpretación; con relación a los jueces constructores de derecho, las dos tradiciones jurídicas comienzan de puntos distintos).
Sin embargo, la más profunda reflexión la brinda la profesora Mary Ann Glendon, citada por Carl Baudenbacher:
“The study of foreign experiences can also be a fertile source of inspiration and ideas. And even when it does not immediately move us into a new stage of thinking, it nearly affords us a deeper understanding of, and a more balanced perspective on, our own law”
(El estudio de experiencias foráneas puede además ser una fertil fuente de inspiración y de ideas. Incluso cuando este no nos ponga inmediatamente en una nueva etapa de pensamiento, nos permite un más profundo entendimiento, y una perspectiva balanceada, de nuestro propio derecho).
