Por: Javier André Murillo Chávez
“En el Perú, las normas relativas a cuotas de postulación al Parlamento, a los Consejos Regionales y a los Concejos Municipales, establecen un mínimo de 30% de mujeres y hombres[1]”[2].
Las normas citadas por el informe “Justicia de Género: Acciones afirmativas en el Sistema de Justicia” son abiertamente inconstitucionales por la existencia de medidas menos gravosas y por infringir el artículo 31 de nuestra Constitución[3], específicamente el derecho de cualquier ciudadano peruano a postularse a cualquier cargo político.
Según la Sentencia del Tribunal Constitucional N° 0048-2004-PI/TC:
“El Estado en algunas oportunidades promueve el trato diferenciado de un determinado grupo social, otorgándoles ventajas, incentivos, o en general tratamientos más favorables. La finalidad de esta acción no es otra cosa que compensar jurídicamente a grupos marginados económica, social o culturalmente con la finalidad de que dichos grupos puedan superar la inferioridad real en la que se encuentran” (FJ 63).
De la misma forma, la Sentencia del Tribunal Constitucional N° 0606-2004-AA/TC señala que aparte de la obligación de abstención, por parte del Estado, de realizar actos discriminatorios; existe una obligación positiva para equiparar la situación específica de discriminación.
Las acciones afirmativas o acciones positivas son medidas asumidas por el Estado, en cualquiera de sus funciones, en busca de lograr la igualdad material favoreciendo a aquellos grupos o sectores que se encuentren en una situación social de subordinación o marginación[4]. Sin embargo, como lamentablemente se olvida, toda medida debe ser idónea, necesaria y, sobre todo, proporcional. De esta manera, se puede clasificar estas medidas en dos tipos: medidas afirmativas rígidas y medidas afirmativas flexibles.
Las medidas afirmativas rígidas son las que se otorgan de manera automática, mecánicamente y definitivamente; es decir, se otorgan cuotas o beneficios por el sólo hecho de pertenecer al grupo marginado. Por otro lado, las medidas afirmativas flexibles o blandas son las que se otorgan luego de un análisis razonado; es decir, se otorgan cuotas o beneficios tras haber revisado diversos aspectos, como aptitudes, actitudes, cualidades, defectos y virtudes, además de la pertenencia a un sector discriminado.
Como se sabe, la sociedad norteamericana ha tenido siempre un problema racial con los afroamericanos; esta discriminación histórica llegó a la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso paradigmático Grutter vs Bollinger en el 2003. La sentencia señala que:
“The
Lo que esta sentencia efectúa es establecer la diferencia entre los tipos de medidas afirmativas antes señaladas. Precisamente, se señala para el caso concreto que la Universidad de Michigan considera a los grupos minoritarios afroamericanos, latinos y nativos americanos en los exámenes de admisión; sin embargo, sólo otorga beneficios de la acción afirmativa luego de evaluar la información disponible en los datos proporcionados, una declaración personal, cartas de recomendación y un ensayo, en los cuales toman en cuenta las variables “blandas” como entusiasmo de las referencias, calidad de la educación anterior, calidad del ensayo de aplicación, capacidad de liderazgo, experiencia laboral, talentos únicos, selección de cursos en la escuela inferior, etc.
Esto demuestra que no se establece que 30 afroamericanos deben ingresar automáticamente al aprobar el examen objetivo; ni que un 20% de los postulantes deben ser necesariamente latinos; ni que se reserva 40 cupos o 25% de los cupos para postulantes nativos americanos. Estas son las denominadas medidas afirmativas rígidas.
Por el contrario, es distinto que se evalúe a todos por igual tomando en cuenta todas las variables y que, luego de haber rendido el nivel necesario, se otorgue un puntaje de 200 puntos extra por ser latino, afroamericano o nativo americano. A este tipo de medidas se les denomina medidas afirmativas flexibles o blandas.
Como se puede observar de la distinción teórica y la ejemplificación en el caso de Grutter vs Bollinger, al aplicar las medidas afirmativas flexibles o blandas, se cumple con la obligación positiva de inclusión ordenada por y para el Estado; es decir, se alcanza la efectividad de la medida afirmativa siempre y cuando los favorecidos la merezcan; y, de esta manera, no se excluye a otras personas, miembros de los grupos no excluidos, igualmente o más merecedoras del beneficio o cargo en disputa.
Para mayor claridad en el tema, debemos analizar la medida concreta que criticamos a la luz del Test de Igualdad, referente obligatorio contenido en la Sentencia del Tribunal Constitucional Nº 045-2004-PI/TC. Para el caso analizaremos la norma de elecciones municipales contenida en la Ley 26864: el inciso 3 del artículo 10 de la Ley de Elecciones Municipales. Esta señala que: “La lista de candidatos (…) debe contener: (…) El número correlativo que indique la posición de los candidatos a regidores en la lista, que debe ser estar conformada por no menos de un treinta por ciento (30%) de hombres o mujeres (…)”[6]
El primer paso consiste en evaluar si existe o no un tratamiento diferenciado en la norma que contiene la medida legislativa afirmativa. Asumiendo que la lista esta conformada por diez personas, observamos que la lista tendrá como mínimo 3 mujeres o 3 hombres. Es decir, claramente estamos ante un tratamiento diferenciado a razón del género.
El segundo paso consiste en establecer el grado de intensidad de la medida. En el caso concreto, observamos que la diferenciación se establece con respecto al género de la persona humana (hombre o mujer) e impide la participación política de un octavo participante hombre o una octava participante mujer, en una lista de diez participantes, como hemos ejemplificado. Como señala la sentencia:
“a) Una intervención es de intensidad grave cuando la discriminación se sustenta en alguno de los motivos proscritos por la propia Constitución (artículo 2°, inciso 2: origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica) y, además, tiene como consecuencia el impedimento del ejercicio o goce de un derecho fundamental (v.gr. derecho a la participación política) o un derecho constitucional”.
El tercer paso consiste en efectuar el Test de Ponderación (idoneidad, necesidad y proporcionalidad).
Primero, la idoneidad, como señala la sentencia: “consiste en la relación de causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado, a través de la intervención legislativa, y el fin propuesto por el legislador. Se trata del análisis de una relación medio-fin.”. En el caso concreto, el fin que se quiere lograr es la igualdad material entre hombres y mujeres en la participación política a nivel municipal; y el medio es el establecimiento de un mínimo de participación por género o el establecimiento de prohibición de un octavo participante de alguno de los géneros; observamos que, objetivamente, la medida sirve para que exista mínima participación de uno de los géneros en las listas de postulación.
Segundo, la necesidad señala que
”ha de analizarse si existen medios alternativos al optado por el legislador que no sean gravosos o, al menos, que lo sean en menor intensidad. Se trata del análisis de una relación medio-medio, esto es, de una comparación entre medios; el optado por el legislador y el o los hipotéticos que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin. Por esto, el o los medios hipotéticos alternativos han de ser igualmente idóneos”.
En el caso concreto, en mi opinión, es aquí donde se puede observar la inconstitucionalidad de la medida. Tenemos, comparando:
- La medida asumida: conformación obligatoria de la lista de, por lo menos, tres hombres o tres mujeres; o prohibición de un octavo participante o una octava participante.
- La medida hipotética 1: Incentivos a las listas que cuenten con mayor diversidad en la participación de género.
- La medida hipotética 2: conformación obligatoria de la lista de, por lo menos, tres hombres o tres mujeres; o prohibición de un octavo participante o una octava participante. Siempre y cuando, no se pruebe la idoneidad o necesidad de una octava, novena o décima postulante o un octavo, noveno o décimo postulante.
De un lado, La medida asumida y la medida hipotética 2 asumen el formato de obligación/prohibición; al contrario, la medida hipotética 1 asume el formato de un incentivo. Sin embargo, en materia electoral, es un tanto complicado el otorgamiento de incentivos a ciertas listas. Por ejemplo, es impensable otorgar una cierta cantidad de votos de más para las listas con más de 3 o 2 mujeres u hombres; sin embargo, se podría rebajar el mínimo de firmas necesarias para la inscripción. De todas maneras, el otorgamiento de incentivos es riesgoso pues están en juego la legitimidad necesaria para la inscripción de una lista o el poder de la soberanía para elegir a sus representantes.
De otro lado, tanto la medida asumida como la medida hipotética 1 son reglas; sin embargo, la medida hipotética 2 asume una regla con una excepción. Dejando abierta la posibilidad de que alguna lista pueda exceder el límite fijado por motivos justificados.
En mi opinión, tanto la medida hipotética 1 como la medida hipotética 2 pueden asumir mejor el trato diferenciado; es decir, de una manera menos gravosa. Es decir, podrían tener una intensidad menor que la ocasionada por la medida asumida. Es decir, que la medida expresamente recogida en el inciso 3 del artículo 10 de la Ley de Elecciones Municipales Nº 26864 es inconstitucional por falta de necesidad o, dicho de otra manera, por existencia de medidas menos gravosas.
Concordando el análisis con nuestra clasificación de las medidas afirmativas; las medidas afirmativas rígidas siempre serán inconstitucionales debido a que una medida afirmativa flexible o blanda siempre estará presente y hará que la otra no supere el Subprincipio de necesidad del Test de Ponderación exigido por nuestro Tribunal Constitucional y la doctrina Constitucional.
De igual manera, observamos que el artículo 31 de nuestra Constitución reconoce expresamente el derecho de cualquier ciudadano peruano de participar en la vida política del país como candidatos o como electores. En este caso, la medida asumida impide la postulación de un octavo participante o una octava participante en una lista vulnerando el derecho mencionado de un potencial candidato, que podría ser cualquier ciudadano dispuesto a participar que, incluso, puede tener características que lo hacen más idóneo o, incluso, necesario para el cargo al que postula.
En conclusión, cualquier medida contra la discriminación que sea aplicada automáticamente por pertenecer a un grupo discriminatorio[7] es inconstitucional por infracción a la necesidad de la medida. Las medidas afirmativas, destinadas a lograr la igualdad material y formal de las personas, deben ser idóneas, necesarias y proporcionales; en una sola palabra, constitucionales. Es por esto que las medidas tomadas por nuestro Estado, en materia electoral, son inconstitucionales por vulnerar el derecho de participación política de los ciudadanos y por la existencia de medidas menos gravosas igualmente efectivas.
[1] Cfr. Ley N° 26859, modificada por la Ley N° 27387, Ley Orgánica de Elecciones, artículo 116°; Ley N° 26864, Ley de Elecciones Municipales, artículo 10, numeral 2); Constitución Peruana de 1993, artículo 191°, modificado por la Ley N° 27680; Ley N° 29360, Ley de Elección de Representantes al Parlamento Andino, artículo 3° y la Ley N° 28094, Ley de Partidos Políticos, artículo 26°.
[2] DEMUS – “Justicia de Género: Acciones afirmativas en el Sistema de Justicia” [en línea] (2009). Estudio para la defensa de los Derechos de la Mujer (Web). Lima.
http://www.demus.org.pe/fotos/38e_seriejg_acciones_afirmativas.pdf.
[3] Artículo 31.- Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos mediante referéndum; iniciativa legislativa; remoción o revocación de autoridades y demanda de rendición de cuentas. Tienen también el derecho de ser elegidos y de elegir libremente a sus representantes, de acuerdo con las condiciones y procedimientos determinados por ley orgánica.” (La negrita es propia).
[4] En el Perú, los grupos socialmente e históricamente discriminados se encuentran expresamente mencionados en el inciso 2 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú: Inciso 2 Artículo 2: “Toda persona tiene derecho: A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole”.
[5]
[6] La negrita es propia.
[7] El análisis efectuado sirve para cualquier criterio de discriminación: origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica u otros.
