“La Sala Laboral”

Fernando Murillo Flores[1]

El día jueves 3 de noviembre de 2011 se publicó en el diario oficial El Peruano (p. 452673), la Resolución Administrativa N° 236-2011-CE-PJ del 23 de setiembre de 2011, emitida por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial que convierte la otrora Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Cusco, en una Sala Laboral. El artículo primero de esta norma administrativa dice: “Convertir a partir del uno de noviembre del año en curso la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Cusco, en Sala Laboral con sede en la ciudad del Cusco, la misma que conocerá procesos contenciosos administrativos laborales y previsionales” (el subrayado nos corresponde)

La Sala Laboral (proceso contencioso administrativo laboral y previsional), se suma a la tendencia marcada en la Corte Superior de Justicia de Cusco hacia la especialización, pues ya cuenta con una Sala Constitucional y Social (procesos constitucionales y laborales privados), con una Sala de Apelaciones (procesos penales con el nuevo modelo procesal penal) y una Sala Civil (procesos civiles)

Por efecto de lo anterior se ha producido un trasvase, de la Sala Constitucional y Social, a la Sala Laboral de 990 procesos contenciosos administrativos en materia laboral (régimen laboral público). Estos 990 procesos son el volumen de trabajo inicial de la Sala Laboral al mes de noviembre de 2011.

Desde noviembre pasado, a la fecha, han ingresado a la Sala Laboral 696 nuevos procesos contenciosos administrativos enviados desde los juzgados que conocen dicha materia. Cuantitativamente, entonces, la Sala Laboral terminará el año judicial 2011 con un volumen de trabajo de alrededor de 1,686 expedientes contenciosos administrativos, este también será su volumen de trabajo inicial para el próximo año. A la fecha, ya están programadas las vistas de causa hasta el mes de junio de 2012, a razón de 10 a 12 por día. Que yo sepa, nadie preguntó cómo quedó, luego de dicho incremento del volumen de trabajo de la Sala Laboral, su línea de flotación y su francobordo, para así superar los problemas de personal e infraestructura pero, en fin, a remar se ha dicho.

Ahora bien, desde una perspectiva Cualitativa ¿cómo se compone dicho volumen de trabajo?. Para empezar la mayoría de dichos procesos está iniciado por los profesores que prestaron (cesantes) o prestan servicio al Estado. En segundo lugar, las pretensiones se circunscriben al pago de derechos laborales de contenido económico: asignaciones, bonificaciones y subsidios. Lo anterior quiere decir que las actuaciones cuestionadas en sede judicial, a través del proceso contencioso administrativo, son de las Unidades de Gestión Educativas Locales, de la Dirección Regional de Educación del Cusco y, en algunos casos del Gobierno Regional del Cusco, estas entidades públicas, en conjunto, son la primera y principal fuente de actuaciones impugnadas en sede judicial en el marco del artículo 148 de la Constitución, lo que constituye un lugar nada envidiable en un Estado Constitucional de Derecho para estas entidades.

Las pretensiones contenidas en las demandas que dan origen a dicho volumen de trabajo son las bonificaciones establecidas en el artículo 53 del D.Leg. N° 276; en los artículos 48 y 52 de la Ley N° 24029; en los artículos 12 del D.S. N° 051-91-PCM; la asignación establecida en el artículo 51 de la Ley N° 24029 y el subsidio establecido en el artículo 222 del D.S. N° 019-90-ED.

Realmente es inexplicable que aún existan procesos contenciosos administrativos cuyo objeto ya está plenamente zanjado, en muchos casos por decisiones del Tribunal Constitucional y/o del Poder Judicial y/o del Tribunal del Servicio Civil. Estas decisiones, se supone, debieran ser seguidas por las entidades administrativas mencionadas, pero lamentablemente no lo hacen generando conflictos de manera innecesaria e irresponsable, este es el caso, por ejemplo, de la aplicación del D.U. N° 37-94 en lugar del D.S. N° 019-94-JUS., lo que quedó zanjado con la dación del precedente vinculante en el Exp. N° 2616-2004-AC/TC que incluso tiene una Ley para su cumplimiento (Cf. Ley N° 29702), pero ¿de allí a que se cumpla la ley?, la pregunta es lícita pues si el “precedente vinculante” no se cumplió durante 5 años ¿qué nos hace pensar que ahora la administración cumplirá la ley?.

En este mismo sentido también la administración está obligada a pagar las asignaciones por tiempo de servicios, la asignación por luto y subsidio por sepelio, conforme a la remuneración total o íntegra, sin embargo ha sido necesario que el Tribunal del Servicio Civil expida su Resolución de Sala Plena N° 001-2011-SERVIR/TSC del 14 de junio 2011 diciendo lo que el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial ya había dicho, pero que la administración no cumplía y, en el caso del Cusco, el Gobierno Regional del Cusco ha expedido el Decreto Regional N° 004-2011-GR CUSCO/PR indicando que los Órganos Ejecutores del Gobierno Regional apliquen lo que ha dicho el Tribunal del Servicio Civil, que fue lo que dijo el Poder Judicial y que fue lo que dijo – también – el Tribunal Constitucional. Entonces ¿por qué esos Órganos Ejecutores del Gobierno Regional no sustraen la materia de todos los juicios existentes sobre dichos beneficios, reconociendo unilateral y espontáneamente, aunque extemporáneamente, su pago como debe ser? La respuesta es simple: a la administración le sale a cuenta diferir el pago en relación directa a la duración de los procesos judiciales.

Pero, ¿cómo se ha llegado a este volumen de conflicto?. Los constituyentes de 1979 y de 1993 advirtieron la necesidad de establecer el control jurisdiccional de las actuaciones de la administración, pues ésta tiene siempre latente la posibilidad de ser arbitraria en las mismas. En materia laboral el Estado es un principal empleador, el mismo que no siempre decide correctamente como tal respecto de sus trabajadores o de quienes le prestan servicio en relación de dependencia, esto genera un volumen, acaso el mayor, de reclamaciones administrativas de parte de los empleados del Estado en determinados sectores, en el caso del Cusco, los profesores ante las unidades de gestión educativa locales, la Dirección Regional de Educación y el Gobierno Regional. Entonces, el Poder Judicial es el encargado, mediante el proceso contencioso administrativo, de atender aquellos procesos iniciados por trabajadores estatales que pretenden el cumplimiento de determinadas normas a su favor que generalmente versan sobre derechos laborales. El Poder Judicial tiene que tener una posición monolítica, uniforme, predecible y oportuna ante dichas pretensiones, sin dejar de mencionar que el proceso contencioso administrativo debe ser dirigido de manera eficiente para emitir sentencias eficaces lo más rápido posible, pues la ejecución de las mismas constituye un vía crucis para los trabajadores estatales.

Ahora bien, recientemente se ha creado el Tribunal del Servicio Civil para atender, en sede administrativa, como segunda instancia, las reclamaciones de los trabajadores del Estado que hayan sido denegadas por sus respectivas entidades en primera instancia. Este Tribunal viene demostrando eficiencia al atender las apelaciones, así como un alto grado de predictibilidad en sus decisiones vinculantes para todas las entidades estatales, lástima que el Poder Judicial, en lo que aún le compete, no haya demostrado tal performance, al menos en el Cusco durante el año 2011.

En resumen, debemos repetirlo, hemos llegado a ese volumen de conflictos por el comportamiento anticonstitucional e ilegal de las entidades administrativas que son fuente de conflicto. En segundo lugar por la ineficiencia en la dirección de los procesos contenciosos administrativos, lo que implica su desarrollo lento. En tercer lugar, la ausencia de una respuesta única y predecible en la responsabilidad del control jurisdiccional de las actuaciones de la administración. Si hubiésemos atendido oportunamente estos dos últimos puntos entonces se habría enviado señales claras a la administración para que enmienden su actuación, siempre y cuando ello hubiese estado acompañado de una serie de decisiones jurisdiccionales claras, pero esa oportunidad ya pasó al haberse vencido el año 2011, con un saldo a cuestas de 1686 procesos contencioso administrativos (laborales), para el año 2012.

El volumen de trabajo de la nueva Sala Laboral, cuya creación ha pasado inadvertida, se irá incrementando durante el primer semestre del año judicial 2012, eso colmará su capacidad por todo el año próximo. Entonces, varias medidas administrativas y jurisdiccionales serán necesarias de parte de quienes la integren y la dirijan. Pero una de estas medidas, de seguro, transita por unificar la interpretación de las normas respecto de los casos concretos a resolver. Feliz Año 2012, justicia contencioso administrativa.

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[1] Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Cusco. Magíster en Derecho Civil y Procesal Civil por la Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco.

“Ley, rango de ley y fuerza de ley”

Fernando Murillo Flores (1)

La ley es la ley. La ley es una entidad jurídica irreducible (irreductible). Esto quiere decir que ninguna otra norma jurídica es ley, sea inferior o superior a ella; la ley, además, es una norma expedida y producida por el poder legislativo, éste poder es la madre natural de la ley, siendo válido concluir que sólo el poder legislativo da vida a la ley y para que ésta sea válida debe observar los procedimientos que la Constitución establece para su validez formal, siendo además indispensable – para merecer tal nombre –, que su contenido no sea contrario a ella, lo que equivale decir que no sea inconstitucional. La ley es, además, de obligatorio cumplimiento por todos. Resultaría una tautología, por tanto, decir que la ley rige, eso equivale a decir, de manera absurda, que una persona merece respeto.

Existen otras normas jurídicas que sin ser ley, tienen rango de ley o el nivel jerárquico de ley, pero ello no quiere decir que sean ley. Pero, qué puede establecer tal rango. La única que puede establecer que una norma jurídica, que sin ser ley, tenga rango de ley es la Constitución. La Constitución de 1979 estableció, como lo hace la Constitución de 1993 qué es una ley y qué normas, sin serlo, tienen rango de ley.

La Constitución de 1979 estableció qué normas tenían rango de ley, cuando en su artículo 298 estableció que “El Tribunal de Garantías tiene jurisdicción en todo el territorio de la República. Es competente para: 1.- Declarar, a petición de parte, la inconstitucionalidad parcial o total de las leyes, decretos legislativos, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravienen la Constitución por la forma o por el fondo”. La Constitución de 1993 establece qué normas tienen rango de ley en su artículo 200 inciso 4, al establecer como proceso constitucional el de inconstitucionalidad: “que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo.”

Entonces, para la Constitución de 1979 eran normas con rango de ley, no ley, los decretos legislativos, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales; para la de 1993 son los: decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamento del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales. De estas normas no se puede decir, ni predicar que sean leyes, sino normas, que por voluntad de la Constitución tienen “rango de ley”, por tanto rigen como leyes.

Aquí cabe hacer una pequeña reflexión. Aunque la Constitución de 1993 establezca que una ordenanza municipal o regional tienen “rango de ley”, ninguna de estas – por ejemplo – podría contravenir a la ley, de manera que incluso podrían ser ilegales o inconstitucionales. Una muestra de ello han sido los procesos de inconstitucionalidad contra ordenanzas regionales que normaron temas privativos de “la ley” e invadieron competencias del gobierno central que la Constitución le había reservado. Entonces, pese a que la Constitución les dice que son ley, en realidad, son leyes menores de cara a nuestro sistema jurídico jerarquizado y organizado en y desde la Constitución, nótese, por ejemplo, que una ordenanza municipal o regional no rigen a nivel nacional, como sí lo hace la ley del Poder Ejecutivo ¿se nota la diferencia no?.

Ahora bien, ¿un decreto ley es ley? No, no lo es y prueba de ello es que la Constitución de 1979 (redactada y promulgada luego de una dictadura militar) no los reconoce ni nombra. La Constitución de 1993 hace lo propio, no las reconoce ni las nombra y ¿por qué? sencillamente porque son normas de facto, de hecho, emanadas no del Poder Legislativo constituido, sino de la voluntad de alguien que irrumpió el Estado Constitucional de Derecho y los impuso por la fuerza. Los decretos leyes son eso, normas de facto, ilegítimas dictadas por el gobernante golpista, son la negación de la democracia en si mismas. Pero existen y están vigentes entre nosotros, claro, y, es más, los cumplimos y ¿por qué?, porque “tienen fuerza de ley”, es decir, porque alguien las impuso por la fuerza y por encima de la Constitución.

Nuestra Constitución, en su artículo 103, también emplea la palabra “fuerza” cuando trata el tema de la aplicación de la norma jurídica en el tiempo, indicando, como regla general, que la ley “no tiene fuerza ni efectos retroactivos”, pero para denotar que su obligatoriedad y rigor no puede aplicarse antes de su vigencia, pues la que le es inherente sólo regirá de modo inmediato por excelencia, lo contrario a esta regla general siempre será forzando el estado normal de las cosas.

En conclusión, hasta aquí por lo menos, de una ley no puede decirse que tiene fuerza de ley, eso implicaría faltarle el respeto a la señora ley, a ella le es inherente su obligatoriedad y rigor en un Estado Constitucional de Derecho, mientras esté vigente e incluso en algunos casos más allá de su vigencia. Hay otras normas que por voluntad de la Constitución (no de cualquiera) tienen rango de ley y de éstas tampoco puede decirse que tienen fuerza de ley, pues al igual que aquellas sería faltarles el respeto. La frase “fuerza de ley” está reservada para aquellas hermanastras de la señora ley que se han impuesto por la fuerza de la voluntad de un dictador. Espero me entiendan la similitud.

Ahora que tengo que estudiar procesos contenciosos administrativos para proponer su solución, he encontrado un decreto supremo (D.S. N° 051-91-PCM) del que se dice que tiene “jerarquía de ley”. ¿Esto será así?, bueno, veamos.

a) Para empezar dicho decreto supremo lo expidió el Poder Ejecutivo bajo la vigencia de la Constitución de 1979 que a tenor del artículo 298.1 no le reconoce – como hemos visto – “jerarquía de ley”. Entonces, no es ley y no tiene rango de ley, para empezar.
b) La Constitución de 1979, bajo cuya vigencia se expidió el D.S. N° 051-91-PCM, en su artículo 211.20 contempla la posibilidad de que el Poder Ejecutivo dicte medidas extraordinarias, tal como se hizo con el D.S. N° 051-91-PCM, pero ello no le daba a esta norma el rango de ley.
c) Una prueba de lo anterior es que la Ley N° 25397, denominada “Ley de Control Parlamentario sobre los Asuntos Normativos del Presidente de la República” estableció, ex post al D.S. N° 051-90-PCM, el 3 de febrero de 1992, refiriéndose a los decretos supremos, como el mencionado, en su artículo 12, lo siguiente: “Contra los decretos supremos procede Acción Popular ante el Poder Judicial, sin perjuicio de control parlamentario.”
d) Como se sabe, la Acción Popular, como proceso constitucional orgánico, siempre en el contexto de la Constitución de 1979 así como de la historia del proceso constitucional peruano, ha procedido contra normas infralegales.
e) Si acaso se pensase que porque la Ley N° 25397 establece que un decreto supremo “extraordinario” puede suspender los efectos de una ley, es una ley o se convierte en ley, ello no es así si se tiene en cuenta que ello es posible por las razones económicas extraordinarias en que se dicta, pues la suspensión no puede ser, además, permanente, sino sólo temporal mientras se conjuren aquellas razones “extraordinarias” que la motivaron.
f) Existe sí una sentencia del Tribunal Constitucional en el Exp. N° 432-96-AA/TC del 2 de diciembre de 1997, que expresa: “Que, el Decreto Supremo N° 051-91-PCM conforme se señala en su parte considerativa, fue expedido al amparo del articulo 211° inciso 20 de la Constitución Política del año 1979, significándose con ello que su jerarquía legal, y por ende su capacidad modificatoria, sobre la Ley del Profesorado era plenamente válida.”
g) Decimos que es un error si consideramos que la Constitución de 1979 no le de tal categoría, como si lo hace hoy en día la Constitución de 1993 con los decretos de urgencia. ¿Podría, entonces, una interpretación constitucional – del Tribunal Constitucional – otorgar a un decreto supremo “extraordinario” rango de ley, cuando la Constitución de 1979, bajo cuyo imperio se dictó, no le daba tal categoría normativa?. La respuesta – desde mi punto de vista – es que no, más si se considera que quienes suscriben la memorada sentencia del Tribunal Constitucional (432-96-AA/TC), eran magistrados que no precisamente estaban a la altura de tal responsabilidad, pues fueron designados con el deliberado propósito de sustraer de su misión al Tribunal Constitucional, entonces, para ellos, cualquier norma del ejecutivo era motivo de genuflexión y más que ley, era la voluntad del gobernante.
h) Lástima que dicha sentencia haya sido seguida posteriormente por otros magistrados del Tribunal Constitucional, razón por la que frente a ello debe estarse atento a la intensidad de la fuerza vinculante de tal sentencia, para utilizar la independencia jurisdiccional y desvincularse de ella. Lástima también que el Tribunal del Servicio Civil haya seguido tal jurisprudencia constitucional. Lástima.

Es oportuno terminar estas ideas citando a Bernales Ballesteros, cuando comentando el artículo 118.19 de la actual Constitución y refiriéndose al inciso 20 del artículo 211 de la Constitución de 1979 “El tema de los decretos de urgencia que contempla el inc. 19 merece tratamiento especial. En principio debemos señalar que se trata de una modificación sustantiva del inc. 20 del art. 211 de la Carta de 1979. Aunque los gobernantes de la década del ochenta apelaron a este inciso interpretándolo como si las medidas extraordinarias en materia económica y financiera fuesen decretos de urgencia, el texto de 1979 no autorizaba una interpretación semejante; y no solo no autorizaba la expedición de decretos de urgencia – que es una institución constitucional en sí – sino que no le daba a los decretos extraordinarios fuerza de ley” (2).

Entonces, ese decreto supremo (N° 051-91-PCM) nunca tuvo jerarquía de ley, sin que ello quiera decir que no se reconozca su carácter extraordinario en materia económica, pero leyéndolo en conjunto más fácil es entenderlo como una norma reglamentarista que, por ello desautoriza todo lo que de extraordinario pudo tener – incluso quienes hoy invocan en su defensa razones económicas, como si no fuese cierto que las condiciones económicas que estuvieron vigentes al momento de darse (1991) hoy ya no existen más, tanto así que el Congreso de la República está a punto de incorporar a toda la masa laboral contratada por el CAS como trabajadores permanentes a cargo del Estado.

Termino estas reflexiones dando gracias a la vida que me permite distinguir y separar la paja del trigo; como abogado y magistrado, lo constitucional de lo inconstitucional y lo legal de lo ilegal, así como no creer cuando alguien me dice que algo tiene una entidad jurídica que no le corresponde, salvo que sea por la fuerza, claro está.

(1) Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Cusco

(2) Bernales Ballesteros, Enrique “La Constitución de 1993. Análisis Comparado”, Honrad-Adenauer-Stiftung CIEDLA, Lima, 1996, p. 489.

“Operador del Derecho”: Infortunada expresión que debe ser desterrada en bien de la justicia

Abog. Miguel Espejo Rosell

“El éxito de la vida no se mide por lo que se consiguió, sino por lo que se dio”. (Plinio Corrêa de Oliveira)

I. INTRODUCCIÓN A modo de explicación introductoria, y asumiendo el riesgo de incurrir en reiteraciones, señalamos que con frecuencia se ha podido advertir la utilización inapropiada del término de “operador del derecho o de la justicia”; para hacer referencia a magistrados, juristas, abogados; y a todo aquel profesional comprometido con la cultura jurídica. No postularíamos las ideas plasmadas en el presente artículo, si aquella errada expresión no revistiera mayor inconveniente, o se evidenciaría una inutilidad práctica sobre el tema. Sin embargo esto no es así, pues, no puede olvidarse el necesario punto de referencia que la justicia es el fundamento del Estado constitucional de derecho; a cuyo valor elevado y complejo no podríamos aproximarnos si nos hallásemos replegados dentro de un concepto del viejo positivismo jurídico que entraña la infortunada expresión. Es por ello, que si bien hace algún tiempo alertáramos sobre la cruzada emprendida para desterrar del léxico forense al término de “operador del derecho o de la justicia”, a la que desde luego, ávidamente nos aunáramos; resulta hoy necesario robustecer nuestra posición de rechazo contra la inapropiada y perniciosa expresión. II. IMPROPIEDAD DE LA EXPRESIÓN Así enunciado el asunto, se ha dicho: “Aceptar que somos «operadores del derecho» es acordar que somos meros operarios mecánicos de las normas, de la jurisprudencia y de la doctrina jurídica. Sin duda, operador viene de operario y éste, con el respeto que le guardamos, es un manipulador de acciones ejecutadas de manera rígida con prescripciones previamente establecidas por la experiencia o un manual que indica y enseña cómo hacerlas, es decir, en forma mecánica. En otras palabras, el operario tiene su libreto que debe cumplir minuciosamente para que la máquina o aparato funcione y siga funcionando bien. En suma, es una denominación mecanicista”[1]. Como se percibe, esta expresión resulta más apropiada para aludir al trabajo manual; sin negar en modo alguno, la noble dignidad que guarda esta labor, así como la pericia, inteligencia y trabajo metódico que se requiere. Por lo que nuestra crítica, categóricamente, no va por ahí. III. GÉNESIS DE LA INFORTUNADA EXPRESIÓN Dejando previa constancia que sólo intentamos dar respuesta al origen de la expresión en cuestión, encontramos por una parte, que la concepción mecánica de la función judicial – dice Pound citado por Torres Vásquez – deriva del concepto bizantino (de Bizancio) de soberanía, conforme al cual el Derecho debe su existencia y su sentido a la voluntad del soberano. Pero su predominio en la época contemporánea se debe a su inserción en el modelo de Estado resultante de la teoría de Montesquieu, que obliga a considerar como una usurpación del poder legislativo todo acto de creación del Derecho por las otras ramas del gobierno, incluida la judicial[2]. Precisamente, decía Montesquieu (1689-1755): “Podría suceder que la ley, que es al mismo tiempo perspicaz y ciega, fuese en algún caso demasiado severa. Ahora bien, los jueces de la nación no son, según sabemos, sino la boca por donde habla la ley, seres inanimados que no pueden moderar ni su fuerza ni su rigor”[3]. De otro lado, se considera acertadamente que la perniciosa denominación surge en buena cuenta, del positivismo jurídico del siglo XIX[4]. Al respecto, conviene exponer que el positivismo se ha caracterizado por estar en él ausente toda referencia de la justicia, donde por ejemplo, se le atribuía al juez un rol muy limitado. En resumidas cuentas, siguiendo a Du Pasquier, “el positivismo es la doctrina que no admitía más derecho que el positivo”[5]. Sólo se tenía en cuenta el texto escrito de la ley; cumpliéndose la voluntad del legislador. Conjuga asimismo a nuestros fines, anotar que para la doctrina clásica de la interpretación jurídica, es función del juez aplicar el Derecho y no crearlo, aplicar la ley tal y como está escrita y no crear la que debe aplicar. Esta doctrina representada por la dogmática jurídica y el movimiento codificador del siglo XIX, cuyas raíces se remontan a los ideales de la Ilustración y de la Revolución Francesa, establece que el Derecho es, sobre todo, la ley general y abstracta creada por el Poder Legislativo, considerado como el auténtico poder. El Derecho es concebido como un sistema autosuficiente, completo y cerrado que no admite fisuras, exento de contradicciones. La labor del juez es puramente mecánica, de subsunción silogística[6]. IV. INJUSTIFICADA APLICACIÓN MECÁNICA DE LA LEY Conforme a las corrientes de pensamiento reseñadas, la resistencia de admitir la interpretación de las leyes, naturalmente obligó aplicar la ley en forma mecánica, teniendo entre manos los cuerpos legales, cual si fueran “manuales operativos” o “manuales de usuario”, que no permitían ir más allá de su contenido; en busca de la verdadera satisfacción del valor superior de la justicia. El magisterio del juez estaba sometido a la aplicación mecánica del texto legal. Empero, la situación antes descrita, dentro de un Estado constitucional de derecho, no se encuentra justificada. “En efecto – anota Luigi Ferrajoli – la sujeción del juez a la ley ya no es, como en el viejo paradigma positivista, sujeción a la letra de la ley, cualquiera que fuere su significado, sino sujeción a la ley en cuanto válida, es decir, coherente con la Constitución”[7]. Por su parte, Francisco Laporta, citado por Pérez Lledó, enfatiza, que el paso del legalismo, al constitucionalismo, exige la necesidad de formar en los modos de interpretar y aplicar principios que requieran complejas tareas de ponderación y argumentación sustantiva, a menudo moral y política, que van mucho más allá del simple conocimiento de reglas legislativas más o menos mecánicamente aplicables[8]. No considerar lo anterior, sería dejar de lado la propia razón de ser del Derecho, y negar la justicia misma. V. IMPARTICIÓN DE JUSTICIA: PROCESO INTELECTIVO – NO MECÁNICO Llegados a este punto, claro está que la jurisdicción ya no es la simple sujeción del juez a la ley, sino también análisis crítico de su significado como medio de controlar su legitimidad constitucional[9]. Administrar e impartir justicia importa, entiéndase bien, un proceso intelectivo – NO MECÁNICO – del juzgador; y, de suma relevancia, dado los intereses jurídicos que se ponen en tensión; constituyendo las decisiones razonadas y ponderadas, poniendo una especial atención para sostener la aplicación y ejecución de las normas e interpretándolas en el sentir de la justicia y la Constitución. Y, es que si somos operadores – función netamente manual, mecánica, operativa – no necesitamos estudiar, pensar, reflexionar, interpretar las leyes, la jurisprudencia y la doctrina, para aplicarla inteligente y adecuadamente a cada caso que es distinto uno del otro[10]. En consonancia con lo que acabamos de decir, observa García de Enterría citado por Manuel Bandrés: “Administrar justicia no es pues, con toda claridad, para la Constitución un simple juego formal que el juez ha de resolver mediante simples conexiones de unas de leyes con otras, con cierre de cualquier valor superior. Por el contrario, es un intento de hacer pasar precisamente el valor superior de la justicia, valor material por excelencia, en el proceso de aplicación legal”[11]. Por todo ello, estamos convencidos que para impartir justicia se necesita más que “operadores u operarios” del derecho y de la justicia. VI. JUSTA PERSPECTIVA En este loable camino, observamos que resulta nítidamente inadecuado el uso del cuestionado término, por no estar fundado en la realidad. Planteamos en todo caso, que “profesional u hombre del derecho”, como término omnicomprensivo para quienes estamos vinculados al ejercicio del derecho, resulta más apropiado; por la responsabilidad intelectual que conlleva. Armónicamente, debemos volver la mirada evocando que en el vigor del alma “con suprema elegancia, la Edad Media les nominó «caballeros de las leyes»; no maliciando que la profesión, un día, en algún caso, pudiera trocarse en «industria»”[12]. Malhadada “industria” alejada de los plurales fines del Derecho, que sin duda conformarían quienes actuasen como “operadores u operarios del derecho”; desvío que no haría más que vilipendiar en su más alto grado el valor superior de la justicia. Recordemos, que en el famoso “Decálogo del Abogado”, de Eduardo J. Couture, se encuentra grabado: “Piensa: El Derecho se aprende estudiando, pero se ejerce pensando”; no maniobrando, manipulando u operando. VII. CALIDAD DE JUSTICIA De acuerdo a nuestro derrotero, la calidad de la justicia está en manos de los magistrados, quienes deben aplicar – lejos de un percepción mecanicista – reflexivamente las normas legales, para solucionar los conflictos puestos a su cargo; demostrando en sus resoluciones diáfanamente su función de garantes de los derechos fundamentales constitucionalmente garantizados. Y, dice Manuel Bandrés, “esta delicada labor es impensable sin utilizar el arma de la inteligencia, que requiere a la vez conocimientos jurídicos y cultura social, porque no han perdido nada de su valor – discurre Lorenzo Martín Retortillo – aquellas viejas y certeras palabras que recordaba Gumersindo de Azcarate y que se expresa así «vale más tener leyes malas y jueces buenos que leyes buenas y jueces malos», y por ello, los jueces están obligados a alimentar con perseverancia su dedicación al derecho” [13]. En la medida que logremos conjugar estos aspectos, estamos convencidos que la impartición de justicia cumplirá cabalmente con su función. No será más la imagen del juez “boca de la ley”, sino “boca de un juicio ponderado de razón”.

De ahí, estamos seguros que los ciudadanos, persuadidos de la fuerza pacificadora del Derecho, van a respetar las decisiones judiciales. Los sentimientos de desconfianza de los ciudadanos hacia la Administración de Justicia se tornarán en confianza, acogerán las luces de la credibilidad, y los jueces renovarán su prestigio y recuperarán su autoridad del pueblo, de tal modo que la justicia pasará a presidir nuestro edificio jurídico[14]. VIII. LOGROS DE ESTA CRUZADA Confiamos que la extinción definitiva de la perniciosa denominación es sólo cuestión de tiempo, si tenemos en cuenta los logros de esta cruzada con juiciosos artículos de notables profesionales y hombres de derecho, que es menester presentarlos sucintamente en este trabajo:

DEL SOLAR ROJAS, Francisco José. Ciencia del Derecho: Del Iusnaturalismo al positivismo jurídico. Cuadernos del Rectorado Nº 17. Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Lima. 2009. p. 56. En Jurídica Suplemento de Análisis Legal de El Peruano Nº 101, 102, 162, 280 y 345, de 4 y 11 de julio de 2006; de 4-09- 2007, 8-12-2009 y 8-03-2011, respectivamente. Adicionalmente, en la edición diaria de El Peruano, de 9-09-2008. p.13. Bajo los títulos, entre otros, de “Estudiamos Derecho para no ser “operadores del Derecho”; “Conciencia lingüística y jurídica contra el término “Operador del derecho.” / RAMOS NÚÑEZ, Carlos Augusto. Historia de la Facultad de Derecho de la PUCP. Crónicas de Claustro. 90 años. Fondo Editorial de la PUCP. Lima 2009. pp. 21-22. En Jurídica Nº 172, de 13-11-2007: “Antijurídicas para no repetir. Jerga legal e impropiedad lingüística”. / MONROY GÁLVEZ, Juan Federico. Para “mi otro corazón”. Sobre Derecho, Proceso y otras angustias. Tomo I. Segunda edición corregida. Comunitas. Lima. 2010. pp. 62-63: / COAGUILA VALDIVIA, Jaime Francisco, “El tiempo no perdona a los hombres de justicia”, en Jurídica N° 276, de 20-11-2009. / FIGUEROA GUTARRA, Edwin. “Los jueces en el Estado constitucional”, en Jurídica Nº 317, de 24-08-2010. / GUERRA CERRÓN, J. María Elena. “Talleres, clínicas y círculos de estudio e investigación para el estudiante de Derecho”, en Jurídica Nº 348, de 29-03-2011. /GODENZI ALEGRE, Jorge Luis. “Primero el lenguaje, mejor el derecho”, en Jurídica N° 358, de 07-06-2011. IX. REFLEXIÓN FINAL De esta manera, para concluir no nos queda más que persuadir a la comunidad académica y jurídica, que asuma el compromiso para desterrar de la órbita forense a la perniciosa denominación de “operador del derecho o de la justicia”; la que debe quedar tan sólo en el desgastado pasado. Compromiso que resulta tanto más fuerte, cuanto más convencidos estamos que su enunciación, muchas veces “instintiva” e “irreflexiva”, constituye un despropósito de la lingüística jurídica, con el inexorable perjuicio que ello acarrea; además, de que nuestra profesión nos exige utilizar términos apropiados. Con todo, dejamos nuestra propuesta a juicio del lector. BIBLIOGRAFÍA Bandrés, José Manuel. “Poder Judicial y Constitución”. Barcelona: BOSCH, 1987. Del Solar, Francisco José. “Infeliz denominación: «operador del derecho»”. JURÍDICA –Suplemento de Análisis Legal del Diario Oficial El Peruano. N° 101 , p.2. Del Solar, Francisco José. “Infeliz Denominación Producto del Positivismo - Operador del derecho”. Diario Oficial El Peruano. 9 de setiembre de 2008, p. 13. Del Solar, Francisco José. “Conciencia lingüística y jurídica contra el término «operador del derecho»”, JURÍDICA –Suplemento de Análisis Legal del Diario Oficial El Peruano. N° 345, p.7. Du Pasquier, Claude. “Introducción a la Teoría General del Derecho y a la Filosofía Jurídica”. 2ª ed. Lima: Librería Internacional del Perú, 1950. Ferrajoli, Luigi. “Derechos y Garantías - La Ley del Más Débil”. 2ª ed. Madrid: Editorial Trotta, 2001. García del Mazo, Siro. “El Espíritu de Las Leyes – Por Montesquieu, Vertido al Castellano con Notas y Observaciones”. Madrid: Librería General de Victoriano Suárez, 1906. Pérez Lledó, Juan Antonio. “La enseñanza del Derecho – Dos modelos y una propuesta”. Lima: Palestra – Temis, 2006. Saldaña, Quintiliano. “El Hombre de Toga – Cuatro Ensayos Sobre Deontología Forense”. Lima: Linares Bustamante Editor, 2006. Torres Vásquez, Aníbal. “Introducción al Derecho – Teoría General del Derecho”. 2ª ed. Lima: IDEMSA – TEMIS, 2001. [1] DEL SOLAR, Francisco José: “Infeliz denominación: «operador del derecho»”, JURÍDICA N° 101 –Suplemento de Análisis Legal del Diario Oficial “El Peruano”, 04 de julio de 2006, p.2. [2] TORRES VÁSQUEZ, Aníbal: “Introducción al Derecho – Teoría General del Derecho ”, 2ª ed., IDEMSA – TEMIS, Lima, 2001, p. 586. [3] GARCÍA DEL MAZO, Siro: “El Espíritu de Las Leyes – Por Montesquieu, Vertido al Castellano con Notas y Observaciones”, Librería General de Victoriano Suárez, Madrid, 1906, p. 237. [4] Cfr. DEL SOLAR, Francisco José: “Infeliz Denominación Producto del Positivismo - Operador del derecho”, El Peruano, 9 de setiembre de 2008, p. 13. [5] DU PASQUIER, Claude: “Introducción a la Teoría General del Derecho y a la Filosofía Jurídica” 2ª ed., Librería Internacional del Perú, Lima, 1950, p. 253. [6] TORRES VÁSQUEZ, Aníbal: “Introducción al Derecho – Teoría General del Derecho ”, op. cit., p. 534 [7] FERRAJOLI, Luigi: “Derechos y Garantías - La Ley del Más Débil”, 2ª ed., Editorial Trotta, Madrid, 2001, p.26. [8] PÉREZ LLEDÓ, Juan Antonio: “La enseñanza del Derecho – Dos modelos y una propuesta”, Palestra – Temis, Lima, 2006, p. 22 [9] FERRAJOLI, Luigi: “Derechos y Garantías - La Ley del Más Débil”, op.cit., p.68. [10] DEL SOLAR, Francisco José: “Conciencia lingüística y jurídica contra el término «operador del derecho»”, JURÍDICA N° 345 –Suplemento de Análisis Legal del Diario Oficial “El Peruano”, 08 de marzo de 2011, p.7. [11] BANDRÉS, José Manuel: “Poder Judicial y Constitución”, BOSCH, Barcelona, 1987, pp. 78-79. [12] SALDAÑA, Quintiliano: “El Hombre de Toga – Cuatro Ensayos Sobre Deontología Forense”, Linares Bustamante Editor, Lima, 2006, p. 73. [13] BANDRÉS, José Manuel: “Poder Judicial y Constitución”, op. cit., p. 79. [14] Ibídem.

PONENCIA

VII PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

LA RELEVANCIA DEL VALOR DEL BIEN MUEBLE OBJETO DE HURTO PARA LA CONFIGURACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DEL ARTÍCULO 186º DEL CÓDIGO PENAL.

PONENCIA

Autores: Begonia del Rocío Velásquez Cuentas (1).
Aníbal Abel Paredes Matheus (2)

Sumario. I. Introducción. II. Desarrollo del tema. III. Conclusiones.

I. Introducción.

Preocupados por la problemática jurídico penal, luego de la identificación, análisis y selección de los principales problemas hermenéuticos y normativos que se detectan actualmente en el proceder jurisprudencial de la judicatura de nuestro Distrito Judicial, al aplicar las normas penales y procesales en casos concretos que se nos presentan en forma frecuente; los profesores de la Escuela de Capacitación de los Trabajadores Jurisdiccionales de la Corte Superior de Justicia del Cusco, hemos propuesto como tema relevante para el VII Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia de la República, el que encabeza esta ponencia; que por su trascendencia nos sentimos muy complacidos que ha sido admitida para su debate.

Al identificar el problema nos hemos preguntado si ¿para tipificar el delito de hurto agravado, debe sobrepasar el monto de lo sustraído a una remuneración mínima vital, para así configurando el tipo base del hurto, recién poder evaluar las circunstancias agravantes que lo tipifican como tal; o para su tipificación, aún cuando su tipo base está regulado por el artículo 185º del Código Penal, se debe excluir el criterio cuantitativo, es decir, el valor de los bienes sustraídos dado que las circunstancias agravantes que concurren para su perpetración, excluyen la aplicación del artículo 444º del Código Penal?

Problema planteado teniendo en cuenta que debido a la existencia de criterios contrapuestos tanto en la doctrina como en la jurisprudencia y en contraposición a los alcances del principio de seguridad jurídica, se estén emitiendo resoluciones contradictorias en los diversos órganos jurisdiccionales y aún en Segunda Instancia, existan votos discrepantes, cuando se trata de establecer en qué circunstancia una determinada conducta constituye hurto agravado y cuándo esta misma conducta puede constituir una simple falta contra el patrimonio; razón por la cual, es objeto de la presente ponencia, explicar las razones que llevan a una y otra corriente a resolver en forma disímil, y cuál es la posición que finalmente hemos adoptado como Escuela Judicial en este Distrito Judicial del Cusco.

II. Desarrollo del tema

Partimos por señalar cuál sería la reacción de un abogado frente a dos casos similares que patrocina, en los que obtiene el resultado siguiente:

a) En el incidente 24 derivado del expediente Nº 931-2010 se resuelve:

“DECLARAR infundada la excepción de improcedencia de la acción propuesta por el abogado defensor de Ernesto Huamán Huillca, en la investigación que se le sigue por el delito de hurto agravado en grado de tentativa con la circunstancia de haberse producido los hechos en casa habitada y con la participación de dos o más personas en agravio de María Antonieta Zárate Álvarez”.

b) En el proceso 674-2010 incidente 75, se resuelve:

“DECLARAR fundado el medio técnico de defensa de improcedencia de la acción propuesto por la defensa técnica del imputado Marco Antonio Rondán Cuellar, y en tal virtud, dispone se sobresea la causa a favor de dicho imputado, por la presunta comisión del delito de hurto agravado, previsto en el artículo 186º numeral 6) en agravio de Erick Condori Torres, dejándose a salvo el derecho de este último a obtener copias de los actuados pertinentes y recurrir ante el Juez de Paz Letrado competente para instar la acción penal de Faltas contra el Patrimonio, y archívese la presente causa de manera definitiva, una vez que consentida y ejecutoriada quede la presente resolución”.

Nótese la diferencia de criterio para emitir ambas resoluciones disímiles no solamente es opuesta, sino que afecta el principio de seguridad jurídica y el de predictibilidad judicial, frente al cual los justiciables se encuentran en una total incertidumbre, al no haber la probabilidad ni certeza de cómo será la resultas del proceso frente a un caso similar; consideramos en consecuencia, que el problema surge a partir de la diferente interpretación que el operador judicial concibe de los artículos 444º (faltas contra el patrimonio), 185º (delito de hurto simple) y 186º (delito de hurgo agravado) del Código Penal así como la interpretación de la aplicación del principio de legalidad con relación a dichas normas.

Resulta necesario precisar que el Principio de Legalidad, que orienta el desarrollo del Derecho Penal, permite que todo ciudadano conozca con la debida anticipación y precisión cuáles son las conductas que están prohibidas y se encuentran amenazadas con la imposición de una sanción y cuáles son comportamientos lícitos.

Tomando como premisa lo dispuesto por el artículo 444º del Código Penal, que regula las faltas contra el patrimonio de la manera siguiente: “el que realiza cualquiera de las conductas previstas en los artículos 185 y 205, cuando la acción recae sobre un bien cuyo valor no sobrepase una remuneración mínima vital, será reprimido con prestación de servicios comunitarios de cuarenta a ciento veinte jornadas o con sesenta a ciento ochenta días multa, sin perjuicio de la obligación de restituir el bien sustraído o dañado”, procedemos a revisar ambas posiciones.

2.1. El principio de legalidad y la no aplicación de la cuantía en el delito de hurto agravado.

Se sostiene que el criterio cuantitativo que distingue a estas infracciones (faltas contra el patrimonio) de los delitos está dirigida de manera expresa para dos tipos penales, lo que quiere decir, que sólo dichas conductas básicas requieren que el quantum del bien patrimonial sea mayor a una remuneración mínima vital para considerarlo como delito; por tanto, este precepto legal, no alcanza ni puede comprender al tipo penal de hurto agravado, porque este tipo penal, a causa de las circunstancias agravantes que presenta, reclama un mayor reproche penal, por cuanto “objetivamente para estar ante una figura delictiva de hurto agravado, se requiere la presencia de la totalidad de elementos típicos del hurto básico, menos del elemento “valor pecuniario” indicado expresamente sólo para el hurto simple por el artículo 444 del Código Penal”(3).

Así, Salinas Siccha sostiene que por el principio de legalidad no se exige que el valor del bien mueble sustraído deba sobrepasar el criterio cuantitativo señalado en el artículo 444 de Código Penal, aclarando que el argumento que explica la exclusión del referente pecuniario racionalizador, siguiendo a Fidel Rojas Vargas, se halla en una diversidad de factores: pluriofensividad de la acción típica circunstanciada, notable disminución de las defensas de la víctima, criterios de peligrosidad por parte del agente y valoraciones normativas; concluyendo, que lo que interesa en el hurto agravado es el modo cómo se realiza la sustracción o apoderamiento; existiendo jurisprudencia que refrenda esta posición, como la RNº 3446-2003. Callao del 16 de mayo de 2004 emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, sin dejar de mencionar que constituye la actual posición adoptada en mayoría por la Sala Penal de Apelaciones de Cusco.

2.2. La cuantía como elemento del delito de hurto agravado, en estricta aplicación del principio de legalidad.

En una segunda posición se sostiene que el tema planteado en estos casos está íntimamente ligada al principio de legalidad, el cual consagra que sólo son delitos o faltas, aquellas acciones u omisiones que al momento de su comisión se encontraban sancionadas como tal en la ley penal; en ese sentido, se sostiene que “en irrestricta aplicación del principio de legalidad, antes de calificar las agravantes resulta necesario establecer si en el hecho concreto concurren todos los elementos objetivos y subjetivos del hurto previsto en el artículo 185º del Código Penal, en ese sentido, primero debe establecerse si el valor económico de lo hurtado sobrepasa el monto de las cuatro remuneraciones mínima vitales que exige el artículo 444º del Código Penal” (4).

Esta postura tiene además por sustento el criterio jurisprudencial contenido en la resolución Nº 000865-2006 emitida por la Sala Penal de la Corte Suprema de la República de fecha 30 de marzo de 2007, emitida por mayoría que establece: “…que en el caso concreto se imputa al acusado Javier David Caqui Tapia, haber sustraído una bicicleta montañera del inmueble del agraviado Alfonso Romero Mamani el día catorce de junio del año dos mil cinco; que al respecto es de precisar que, aparentemente, no se habrían cumplido con todos los elementos objetivos del injusto típico básico de hurto, pues la legislación nacional ha establecido como condición sine qua non de delimitación (el valor del objeto de la acción)-diferencia cuantitativa-; que por consiguiente, cuando el valor no sobrepasa una remuneración mínima vital estaremos frente a una falta, frente al patrimonio y no a un delito, véase artículo 444° del Código Penal. Que, dentro de este concepto, se advierte una presunta vulneración al principio de legalidad penal, en tanto, no se había tipificado correctamente la conducta del encausado Javier David Caqui Tapia, afectándose el Debido Proceso, por lo que en el caso a revisar; que, dicha afectación se vincula directamente con el inciso 3 del artículo 139° de la Carta Magna…”, jurisprudencia que también tiene adherentes en nuestro distrito judicial.

Puede concluirse por tanto, que de acuerdo a esta jurisprudencia que resuelve un proceso penal de hurto agravado, se debe tomar en cuenta la cuantía. Sosteniendo además que el primer nivel para analizar conflictos en materia penal es la distinción entre un delito y una falta, y si se llega al convencimiento de que es delito, recién analizar si es la forma agravada. Se hace mención a que la primera etapa de análisis es determinar si la conducta imputada es delito de hurto para después analizar si concurren los elementos objetivos del tipo agravado, toda vez que el articulo 185º del Código Penal describe una conducta “aquel que se apodera de un bien ajeno parcial o totalmente ajeno para obtener provecho, sustrayéndolo del lugar en el que se encuentra”, lo cual responde al concepto de tipo penal, en cambio el articulo 186º consideran que no describe ninguna conducta ni supuesto de hecho, pues se trata de una norma penal incompleta o dependiente, limitándose a señalar que el agente será reprimido con determinada pena, por lo que obliga a remitirnos a otra norma, en este caso al articulo 185º del Código Penal, donde sí encontramos el supuesto de hecho del delito de hurto; por tanto se concluye que el artículo 186º no es un tipo penal independiente o autónomo.

Apreciamos que este tema, que en un momento únicamente fue una controversia en la doctrina penal peruana, ha trascendido a la práctica judicial, tornándose en un verdadero problema de interpretación normativa, que redunda en aspectos mucho más trascendentes como la predictibilidad judicial, a la que hemos hecho mención al inicio de esta ponencia, y que pone en riesgo no solamente la seguridad jurídica sino también la certeza y confianza en el ciudadano sobre la forma cómo es que concebidos el delito de hurto agravado en este momento y sobre lo que, previsiblemente lo haremos en el futuro.

III. Conclusiones.

Aún cuando este tema no es pacífico ni en la doctrina ni en la jurisprudencia, como conclusión es necesario expresar cuál es la posición que finalmente como Escuela Judicial en este Distrito Judicial del Cusco hemos adoptado, y las razones por las cuáles lo hacemos.

Se ha sostenido que este precepto legal, no alcanza ni puede comprender al tipo penal de hurto agravado, porque este tipo penal, a causa de las circunstancias agravantes que presenta, reclama un mayor reproche penal, posición que compartimos, por cuanto “objetivamente para estar ante una figura delictiva de hurto agravado, se requiere la presencia de la totalidad de elementos típicos del hurto básico, menos del elemento “valor pecuniario” indicado expresamente sólo para el hurto simple por el artículo 444 del Código Penal”(5). Así, siguiendo a Salinas Siccha sostenemos que por el principio de legalidad no se exige que el valor del bien mueble sustraído deba sobrepasar el criterio cuantitativo señalado en el artículo 444 de Código Penal, aclarando que el argumento que explica la exclusión del referente pecuniario racionalizador, se halla en una diversidad de factores: pluriofensividad de la acción típica circunstanciada, notable disminución de las defensas de la víctima, criterios de peligrosidad por parte del agente y valoraciones normativas; concluyendo, que lo que interesa en el hurto agravado es el modo cómo se realiza la sustracción o apoderamiento.

Consideramos que el hurto agravado es una modalidad específica del hurto, cuya estructura típica depende del tipo básico pero que conservan en relación con éste, un específico margen de autonomía operativa; este criterio ha sido desarrollado por Fidel Rojas Vargas, quien sostiene que el artículo 186º del Código Penal permite, en los hurtos agravados abstraer por negación el referente de valoración pecuniaria del bien mueble sustraído dado por el artículo 444º del Código indicado, que solo incluye al hurto simple a los daños en el marco de la cuantía pecuniaria (6).

Consideramos que la agravante de este tipo penal, atiende a un criterio político-criminal evidente cual es la tutela mayor de la propiedad cuando se pretende un desapoderamiento haciendo uso de las circunstancia agravantes, que implica una conducta adicional que realiza el autor para obtener una especial ventaja que le garantice el éxito de su programación criminal. Nótese que esta actividad criminal requiere una configuración especial del aspecto de voluntad y de conocimiento del dolo de hurtar.

Por tanto, la mayor tutela que la norma penal otorga en el artículo 186º del Código Penal, se explica en el hecho de que en las circunstancias agravantes previstas por la norma penal indicada, requiere que el autor realice una conducta conexa con el hurto, encaminada a lograr dicho objetivo revelando mayor peligrosidad y capacidad de conducta delictiva, lo que implica un mayor injusto, ergo, un mayor reproche, razón por la cual, el legislador, tomando en consideración la forma y circunstancias en que esa conducta ilícita se desarrolla optó por obviar el monto de lo sustraído ilícitamente, para concentrarse exclusivamente en la gravedad de la conducta, por lo que el monto no resulta ser un elemento objetivo del tipo penal; contrariamente a lo que se sostiene en el segundo criterio desarrollado.

Consecuentemente, el criterio de valuación económica no puede determinar la conducta delictiva desplegada en el caso materia de análisis, con relación a los hechos que han quedado debidamente acreditados, considerando solamente el hecho de que el monto de lo sustraído no supera una remuneración mínima vital; lo que implica generar espacio de impunidad creando un estado de inseguridad en la sociedad.

____________________
(1) Jueza Superior Titular, actualmente integrante de la Sala Penal de Apelaciones de Cusco.
(2) Juez del Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de Cusco.
(3) Salinas Siccha, Ramiro. Delitos contra el Patrimonio. 2da. Edición Abril 2006. Lima. Perú. Pág. 68.
(4) Castillo Alva, citado por Salinas Siccha, Ramiro. Op. Cit. Pag. 40. Se aclara que la cita efectuada es de data anterior a la modificación efectuada a dicho artículo por la Ley Nº 28726.
(5) Salinas Siccha, Ramiro. Delitos contra el Patrimonio. 2da. Edición Abril 2006. Lima. Perú. Pág. 68.
(6) Rojas Vargas, Fidel. Delitos contra el Patrimonio. Volumen I. Grijley. 1ra. Edición. Lima. Perú. Pag. 172.

Remarcando: Los beneficios penitenciarios no constituyen un “derecho”

Abog. Miguel Espejo Rosell

Dentro de un concepto unitario de interpretación, la Presidencia del Poder Judicial, aprobó una reciente Resolución – Circular (Resolución Administrativa Nº 297-2011-P-PJ) publicada en el Diario Oficial “El Peruano”, el 17 de agosto de 2011 (Resolución, en adelante); donde fija ciertas pautas o guías que deben observarse con relación a la naturaleza y alcances de los beneficios penitenciarios.

Es necesario subrayar, que los lineamientos contenidos en la Resolución acotada, fueron materia de pronunciamiento a través de reiteradas sentencias emitidas por el Supremo Intérprete de la Constitución – como se hace notar en la propia Resolución – , con la consecuente presencia de una fuerza vinculante que obliga a los magistrados observar y aplicar tales jurisprudencias, atendiendo a las circunstancias que definen el caso concreto; vinculación que también viene justificada por una necesidad de certeza, unidad y de coherencia del ordenamiento jurídico[1]; salvo el juzgador presente una argumentación que justifique suficientemente su apartamiento.

A pesar de las previsiones jurisprudenciales, el Poder Judicial, a través de la Resolución en referencia, se ha visto constreñido a precisar, establecer e instar a los magistrados observen los lineamientos fijados para conceder o no lo beneficios penitenciaros. Pareciera ser, que una razón que ha impulsado este esfuerzo institucional, ha sido el detectar erradas interpretaciones de las normas legales; y por qué no decirlo, consecuencia de una aplicación mecanicista de la ley; pues, se ha manifestado en la propia Resolución lo siguiente: “Es lamentable constatar que, debido a algunas erróneas comprensiones actualmente utilizadas por ciertos jueces y juezas, muchos peligrosos delincuentes han obtenido libertad anticipada sin haberse garantizado su readaptación social, con lo que se propicia un clima de inseguridad ciudadana, la consiguiente generación de nuevos delitos y la pérdida de la credibilidad de nuestra población en el Poder Judicial” (énfasis agregado).

Valga esta previa introducción para referirnos enseguida a las pautas antes aludidas; acotando las jurisprudencias constitucionales que correspondan a cada tópico.

NATURALEZA JURÍDICA

De prima facie, se ha considerado, que de acuerdo a la naturaleza jurídica reconocida a los beneficios penitenciarios, éstos constituyen incentivos que se conceden a los internos para facilitar su readaptación social; ello en coherencia con lo previsto por el artículo 165 del Reglamento del Código de Ejecución Penal[2]; y es precisamente en este entender que la institución de los beneficios penitenciarios no se concibe como derechos del penado.

El Tribunal Constitucional, sobre el particular ha expuesto – entre otros –, en los Expedientes N°s. 0842-2003-HC/TC (Jesús Pascual Ramos Ticona) y 2700-2006-PHC/TC (Víctor Alfredo Polay Campos); que: “[e]n estricto, los beneficios penitenciarios no son derechos fundamentales, sino garantías previstas por el Derecho de Ejecución Penal, a fin de concretizar el principio constitucional de resocialización y reeducación del interno. (...) En efecto, a diferencia de los derechos fundamentales, las garantías no engendran derechos subjetivos, de ahí que puedan ser limitadas. Las garantías persiguen el aseguramiento de determinadas instituciones jurídicas y no engendran derechos fundamentales a favor de las personas. (...) Por otro lado, no cabe duda que aun cuando los beneficios penitenciarios no constituyen derechos, su denegación, revocación o restricción del acceso a los mismos, debe obedecer a motivos objetivos y razonables”(énfasis agregado).

PRESUPUESTOS FORMALES

Este punto, es de suma importancia, puesto que, el Juez al examinar el incidente de beneficios penitenciarios, no puede limitarse a verificar el cumplimiento escrupuloso de los presupuestos formales que determinan la admisibilidad y, en su caso, la procedencia del beneficio. Sobre este punto, el Tribunal Constitucional ha considerado oportuno precisar en la sentencia recaída en el Exp. N.° 1594-2003-HC/TC: “[…] que el otorgamiento de beneficios no está circunscrito únicamente al cumplimiento de los requisitos que el legislador pudiera haber establecido como parte de ese proceso de ejecución de la condena. La determinación de si corresponde o no otorgar a un interno un determinado beneficio penitenciario, en realidad, no debe ni puede reducirse a verificar si este cumplió o no los supuestos formales que la normatividad contempla (plazo de internamiento efectivo, trabajo realizado, etc.)”.

En tal sentido, no basta el mero cumplimiento formal de los presupuestos que importan a los beneficios penitenciarios, sino lo que se exige, es mayor rigor jurídico al momento de examinar: a). La “naturaleza del delito cometido”; que implica la gravedad objetiva y la trascendencia social del hecho punible. b). La “personalidad del agente”, esto es, sus características individuales, en atención al delito cometido, su nivel de inserción en el mundo criminal, y los valores que lo rigen, su conducta en el Establecimiento Penitenciario; y, su actitud frente al delito perpetrado y la víctima, incluyendo las acciones realizadas para reparar el daño generado (en sentido lato). c). Así también, resulta imperativo apreciar la “peligrosidad del agente”, valorando – por citar algunos – la predisposición al delito, historial criminal, así como, verificar las circunstancias cualificadas de la reincidencia y habitualidad; a la luz del Código Penal.

Conviene precisar que, bajo el sistema de númerus apertus, al margen de los aspectos descritos en la Resolución, el órgano jurisdiccional está facultado para aproximarse a verificar otras circunstancias igualmente negativas de nivel o jerarquía similar. Y, constatarse la concurrencia de alguna de ellas, significará la exclusión de toda posibilidad de concesión del beneficio penitenciario. En términos prácticos, esta atingencia es determinante, por cuanto, con criterio normativo el juzgador se encontrará premunido de mayor seguridad, al momento de resolver el beneficio puesto bajo su conocimiento.

OPINIÓN DEL INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO

Por último, se ha dejado sentado que el Informe sobre el grado de readaptación del interno, de acuerdo a la evaluación del Consejo Técnico Penitenciario, no resulta vinculante para el juez de la ejecución, quien ejercitando sus implícitas potestades jurisdiccionales, de oficio puede ordenar ulteriores diligencias que resulten indispensables para la justa decisión del beneficio penitenciario solicitado. Sobre este punto, el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Exp. (Nº 1594-2003-HC/TC) ha expresado: “En resumen, lo verdaderamente trascendental al momento de resolverse una solicitud de acogimiento a un determinado beneficio penitenciario, como la liberación condicional, es la evaluación del juez, y no la opinión que sobre este tema tengan las autoridades competentes del Instituto Nacional Penitenciario, la cual sólo tiene un valor indiciario. Y es que si se admitiera que lo verdaderamente predominante para la concesión es el informe favorable expedido por el INPE en torno a si se cumplieron los fines de la pena, y se redujera la labor del juez a evaluar sólo si se cumplió el plazo que la ley exige como mínimo para su otorgamiento, entonces se desvincularía al juez de la verificación de una tarea que constitucionalmente le compete”.

REFLEXIÓN FINAL

Estimamos que las previsiones señaladas tienen por objetivo suplir las deficiencias de apreciación estrictamente jurídicas, al momento de resolver los beneficios penitenciarios. Si esto es así, la estimación o desestimación de tales beneficios, debe cumplir con la exigencia constitucional de una debida motivación (Art. 139.5 de la Constitución);observando ponderadamente las circunstancias de cada caso concreto; pues, es ahí, en buena cuenta, donde surgen los elementos de juicio que harán decidir en uno u otro sentido. Debe proscribirse la costumbre argumentativa de la simple remisión a las normas legales o aplicación mecánica de ellas, que con frecuencia se aprecia en las resoluciones judiciales. Como anota PERFECTO ANDRÉS IBÁÑEZ: “en estos casos la motivación podría ser sustancialmente eludida en la práctica mediante el empleo de motivaciones tautológicas, apodícticas o aparentes, o incluso a través de la rutinaria repetición de determinadas fórmulas reiterativas de los textos normativos, en ocasiones reproducidas mecánicamente en términos tan genéricos que podrían adaptarse a cualquier situación”[3].

Pensamos que para impartir justicia, se necesita más que un “operador” u “operario” del derecho y de la justicia, dado que amerita mayor reflexión, interpretación y análisis de las leyes, jurisprudencia y doctrina jurídica; aplicándolas apropiadamente a cada caso en particular.

[1] CASTILLO CÓRDOVA, Luis: “El Tribunal Constitucional y su dinámica jurisprudencial”, Palestra, Lima, 2008, p. 97.

[2] “Los beneficios penitenciarios son estímulos que forman parte del tratamiento progresivo y responden a las exigencias de individualización de la pena, considerando la concurrencia de factores positivos en la evolución coadyuvante a su reeducación y reinserción social […]”.

[3] Citado por: ORÉ GUARDIA, Arsenio: “Problemas de Aplicación de las Medidas de Coerción Personal en el Proceso Penal Peruano”, Gaceta del Tribunal Constitucional N.º 2, abril-junio 2006.- En: http://gaceta.tc.gob.pe/.../arsenio_ore.pdf

SUSPENSION DE LA EJECUCION DE LA PENA:

SUSPENSION DE LA EJECUCION DE LA PENA:
JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL VS RESOLUCION-CIRCULAR DE LA PRESIDENCIA DEL PODER JUDICIAL.

Por: Aníbal Abel Paredes Matheus (*).

1). INTRODUCCION.

Actualmente en el Cusco y en otros 15 Distritos Judiciales está vigente el Código Procesal Penal del 2004; sin embargo, en el caso del Cusco, para el trámite de los procesos iniciados antes del 01 de Octubre del 2009 aún se aplican las normas del Código de Procedimientos Penales de 1940.

En uno y en otro caso, para ingresar a la etapa de juzgamiento es necesario que exista una acusación de parte del representante del Ministerio Público. Con el Código Formal del 2004 el requerimiento acusatorio, luego de la fase escrita, motiva el señalamiento de día y hora para la audiencia preliminar, ocasión en que el Juez de Investigación Preparatoria con la presencia obligatoria del fiscal y la defensa del acusado dirige el debate sobre la validez formal, obstáculos procesales, validez sustancial y medios probatorios postulados. Si en el caso en particular se supera todas aquellas vallas, lo que corresponde es dictar el auto de ingreso a juicio oral. Sobre el particular, respecto a la acusación fiscal postulada en el marco del Código de Procedimientos Penales de 1940, originariamente toda acusación fiscal motivaba la expedición del auto de enjuiciamiento; sin embargo, la Corte Suprema ha expedido el Acuerdo Plenario Nro. 06-2009/CJ-116 por la que se ordena a todos los operadores judiciales en proceso sumarios u ordinarios, realizar un control previo de las acusaciones postuladas por el Defensor de la Legalidad y sólo así posteriormente definir si debe o no emitirse el auto de enjuiciamiento.

En ese marco, finalmente con las normas del Código Procesal Penal del 2004 o con las del Código de Procedimientos Penales de 1940 e inclusive las que corresponde al Decreto Legislativo 124 se arriba al juzgamiento; que al decir de la nueva legislación constituye la etapa estelar del modelo acusatorio. Esa etapa –en la mayoría de veces- concluye con la expedición de una sentencia, la que puede ser absolutoria o condenatoria; ya que puede presentarse otros supuestos como por ejemplo que la acción penal haya prescrito o que los hechos no constituyan delito o no sean justiciables penalmente, supuestos que motivarán que se declare de oficio o a petición de parte fundada la excepción de prescripción o de improcedencia de la acción (antes excepción de naturaleza de acción).

Si el Operador Judicial de Juzgamiento encuentra responsabilidad en el acusado, pasará a dictar una sentencia condenatoria, pudiendo ser esta efectiva, suspendida o con reserva de fallo e inclusive conforme al artículo 68° del Código Penal puede disponer la exención de la pena. De optar por suspender la ejecución de la pena, corresponderá fijar no sólo el plazo de suspensión, sino también las reglas de conducta a cumplirse por el sentenciado.

2). PROBLEMA.

El marco normativo que regula la figura de la suspensión de la ejecución de la pena se encuentra en el artículo 57° del Código Penal que textualmente refiere: “…El juez puede suspender la ejecución de la pena siempre que se reúnan los requisitos siguientes:

1). Que la condena se refiera a pena privativa de libertad no mayor de cuatro años;

2). Que la naturaleza, modalidad del hecho punible y la personalidad del agente hiciera prever que esta medida le impedirá cometer nuevo delito; y

3). Que el agente no tenga la condición de reincidente o habitual.

El plazo de suspensión es de uno a tres años…”.

Ello quiere decir que cuando el Operador Judicial con motivo del juzgamiento haya optado por dictar sentencia condenatoria, para aplicar una pena suspendida debe considerar que aquellos tres supuestos se cumplan para el caso en particular; siendo del caso especificar que el inciso uno de la norma en comento hace mención a la pena concreta que corresponde al hecho investigado en relación al acusado y no a la pena conminada para el respectivo injusto penal. Sobre el particular, no existe mayor inconveniente, correspondiendo precisar que el Juez de la sentencia en cumplimiento de los principios de debido proceso y de motivación regulados en los incisos 3° y 5° del artículo 139° de la Constitución Política del Estado debe explicar los motivos, razones y circunstancias por los que suspende la ejecución de la pena.

El problema que originariamente existía era la forma de proceder en caso de que el sentenciado a pena suspendida no cumpla las reglas de conducta establecidas en la respectiva sentencia sobre la base de lo determinado en el artículo 58° del Código Penal. A ese efecto, debe recurrirse a los alcances del artículo 59° del Código Penal que refiere: “…Efectos del incumplimiento.
Si durante el período de suspensión el condenado no cumpliera con las reglas de conducta impuestas o fuera condenado por otro delito, el Juez podrá, según los casos:

1). Amonestar al infractor;

2). Prorrogar el período de suspensión hasta la mitad del plazo inicialmente fijado. En ningún caso la prórroga acumulada excederá de tres años; o

3). Revocar la suspensión de la pena…”.

De la atenta lectura de la norma mencionada, puede concluirse que el Juez Penal al momento de resolver el pedido que se genera como consecuencia del incumplimiento de las reglas de conducta en el marco de una sentencia a pena suspendida, luego de comprobar que el plazo de suspensión se encuentra vigente, puede optar por aplicar cualquiera de las tres alternativas antes mencionadas; no de otro modo se explica que el legislador haya usado la vocal “o” entre los incisos dos y tres de la norma transcrita.

Sin embargo, ese parecer no fue uniforme, ya que parte de la judicatura optaba por aplicar progresivamente los tres supuestos antes mencionados; esto es, primero amonestaba al infractor, luego prorrogaba el período de suspensión hasta en una mitad y finalmente revocaba la condicionalidad de la pena.

Como quiera de que en la práctica judicial es recurrente el hecho de que las decisiones judiciales son objeto de cuestionamiento vía Hábeas Corpus, a condición de que se trate de un mandato firme; en infinidad de oportunidades se ha cuestionado decisiones judiciales que sin haberse previamente amonestado o en todo caso prorrogado el plazo de suspensión de la pena, se optó por suspender su ejecución y convertir la pena en efectiva. Ello ha generado que gran cantidad de procesos constitucionales de Habeas Corpus finalmente haya llegado al Tribunal Constitucional y se haya emitido diferentes pronunciamientos sobre el particular.

Así tenemos el Expediente Nro. 1191-2005-PHC procedente de Lambayeque en el cual se ha dictado la resolución de fecha 09 de Mayo del 2005 donde textualmente se dice lo siguiente en su fundamento tercero: “…El artículo 59° del Código Penal establece que, si durante el periodo de suspensión el condenado no cumpliera las reglas de conducta impuestas, el juez podrá amonestar al infractor; prorrogar el período de suspensión hasta la mitad del plazo inicialmente fijado, o revocar la suspensión de la pena. Por tanto, es facultad legal del juzgador el adoptar cualquiera de estas medidas ante un eventual incumplimiento de las normas de conducta fijadas…”. (La negrita es del suscrito).

Del mismo modo el Tribunal Constitucional en el Expediente Nro. 01474-2010-PHC/TC ha expedido la resolución de fecha 3 de Septiembre del 2010 en un caso procedente de Piura donde ha expresado: “…4. Sobre esta base, según la normatividad penal vigente, el juez puede suspender la ejecución de la pena por un período de uno a tres años siempre que se cumplan determinados requisitos, pero que en cualquier caso, su vigencia estará condicionada al cumplimiento de la reglas de conducta que necesariamente habrán de estar expresamente establecidas en la sentencia condenatoria. 5. Sin embargo, el artículo 59 del Código Penal señala que si durante el período de suspensión el condenado no cumpliera con las reglas de conducta impuestas o fuera condenado por otro delito, el Juez podrá, según los casos: 1) Amonestar al infractor; 2) Prorrogar el período de suspensión hasta la mitad del plazo inicialmente fijado, o 3) Revocar la suspensión de la pena. Sobre el particular, este Tribunal en reiterada jurisprudencia ha precisado que dicha norma no obliga al juez a aplicar tales alternativas en forma sucesiva, sino que ante el incumplimiento de las reglas de conducta impuestas, la suspensión de la ejecución de la pena puede ser revocada sin necesidad de que previamente sean aplicadas las dos primeras alternativas (Exp. N.º 2517-2005-PHC; Exp. N.º 3165-2006-PHC; Exp. N.º 3883-2007-PHC, entre otras)…”. (La negrita es del suscrito).

Por lo expresado en la parte final del apartado anterior, se concluye que el criterio formado por el Tribunal Constitucional es que el Operador Judicial en materia penal, ante el incumplimiento de las reglas de conducta por el sentenciado, estando vigente aún el plazo de suspensión de la pena está en la facultad sea de amonestar, sea de prorrogar el plazo de suspensión hasta en una mitad o de revocar la suspensión de la pena y convertirla en efectiva.

Es cierto que conforme al artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional “…Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo…” y que la jurisprudencia transcrita no tiene carácter de precedente; sin embargo, no debe perderse de vista la Primera Disposición Final de la Ley Nro. 28301, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, que textualmente expresa: “…Los Jueces y Tribunales interpretan y aplican las leyes y toda norma con rango de ley y los reglamentos respectivos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos, bajo responsabilidad…”. (La negrita es nuestra).

De lo expuesto, tampoco queda duda que el Operador Penal, sabiendo y conociendo de la interpretación dada por el Tribunal Constitucional al artículo 59° del Código Penal, está en plena capacidad de que al presentarse un supuesto de incumplimiento de reglas de conducta, estando vigente la pena suspendida puede optar sea por amonestar al sentenciado, prorrogar el plazo de suspensión de la pena o en todo caso revocar la condicionalidad de la pena; sin que ello siga un orden prelativo.

Al parecer, ahí había quedado zanjado el problema surgido; sin embargo, el 09 de Septiembre del 2011 en el Diario Oficial “El Peruano”, se ha publicado la Circular para la debida aplicación de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad contenida en la Resolución Administrativa Nro. 321-2011-P-PJ, de cuyo visto se advierte que se ha tenido en cuenta el criterio de la Agencia Judicial de Seguridad ciudadana del Poder Judicial.

En un Estado Constitucional de Derecho, haciendo uso de los alcances del inciso 20° del artículo 139 de la Constitución Política del Estado que precisa “…El principio del derecho de toda persona de formular análisis y críticas de las resoluciones y sentencias judiciales, con las limitaciones de ley…” y teniendo en cuenta una interpretación viviente de la Carta Magna, me permito efectuar algunos comentarios sobre su contenido; específicamente sobre el punto tratado en líneas precedentes, sobre la base de lo ya dicho.

Es loable verificar en el considerando quinto la Circular en comento el interés de uniformizar el criterio de la judicatura nacional en el sentido de que pese a que el Código Penal en su artículo 57° regula de manera taxativa los presupuestos legales que deben seguirse en cuanto a la aplicación de la suspensión de la ejecución de la pena; estos no se aplican y sólo se basan en un criterio cuantitativo de carácter formal referido a la pena impuesta sin tener en cuenta el pronóstico favorable del agente y ello genera a que individuos que no tienen el más mínimo reparo en delinquir, que incluso denotan una carrera delictiva, resulten favorecidos con la aplicación de este tipo de medida alternativa, propiciando un clima de inseguridad ciudadana y de inadecuada defensa del ordenamiento jurídico; sin embargo, no comparto los alcances del fundamento quinto.

En efecto, en el considerando quinto se dice: “…Que en caso de que durante el período de suspensión –régimen de prueba- el penado incumpla con las reglas de conducta fijadas en la sentencia, el Juez debe aplicar de manera correlativa lo dispuesto en el artículo 59° del Código Penal –salvo lo reglado en el artículo 60°-. Esto es, primero amonestará al infractor. Luego, si persiste en el incumplimiento, prorrogará el período de suspensión hasta la mitad del plazo que se fijó inicialmente. Finalmente, si el agente hace caso omiso a las sanciones precedentes, revocará la suspensión de la ejecución de la pena…”. (La negrita es nuestra).

Considero que no es acertada aquella interpretación del artículo 59° del Código Penal, por que -como ya se dijo inicialmente- aquel numeral no precisa un orden correlativo a seguirse cuando el Juez constate el incumplimiento de las reglas de conducta por el sentenciado en el marco de una sentencia a pena privativa de la libertad suspendida en su ejecución que se encuentra vigente, por que en su redacción no se usa la conjunción “y” (que se utiliza para enlazar oraciones y establecer relaciones de jerarquía entre ellas), sino la disyunción “o” (enunciado con dos o mas elementos optativos). A ello debe agregarse –como también ya se indicó- que ha sido el propio Tribunal Constitucional que en reiterada ejecutoria ha referido que es el Juez Penal quien debe definir cuál de los supuestos aplica al caso en concreto; esto es, puede amonestar, prorrogar el plazo de suspensión o revocar la condicionalidad de la pena y no necesariamente aplicar aquellas siguiendo un orden prelativo. Interpretar el artículo 59° del Código Penal de manera distinta a la efectuada por el Tribunal Constitucional, conforme a lo dispuesto por la Primera Disposición Final de la Ley Orgánica del Máximo Intérprete de la Constitución importa incurrir en responsabilidad, como también ya se expreso en líneas precedentes.

Finalmente en la Circular en comento, no se tiene en consideración que conforme a la penúltima parte del artículo 57° del Código Penal”…El plazo de suspensión es de uno a tres años…”; norma que mal podría cobrar vigencia a un caso en particular en el que se haya aplicado por ejemplo cuatro años de pena privativa de la libertad suspendida en su ejecución por el plazo de tres años, supuesto en el cual el Juez primero amonestaría al infractor y posteriormente tendría que prorrogar el plazo de suspensión hasta en una mitad; esto es, por un año y medio mas, resultando el nuevo quantum cuatro años y seis meses, proceder que una vez mas infringiría los alcances del penúltimo apartado del artículo 57° del Código Penal ya transcrito precedentemente, para sólo así poder aplicar finalmente la revocatoria de la condicionalidad de la pena.

3. CONCLUSIÓN.

A la fecha, en cuanto al incumplimiento de las reglas de conducta por el sentenciado, existe interpretación implicante del artículo 59° del Código Penal. La primera del Tribunal Constitucional que refiere que el Juez Penal estando vigente el plazo de suspensión, puede sea amonestar, o optar por prorrogar el plazo de suspensión de la pena o en todo caso puede revocar la condicionalidad de la pena y la segunda interpretación que es la de la Circular que contiene la Resolución Administrativa Nro. 321-2011-P-PJ expedida por el Presidente del Poder Judicial, que refiere que primero debe ser amonestado el sentenciado, luego debe prorrogarse el plazo de suspensión y finalmente revocarse la condicionalidad de la pena.

Aquella implicancia existente motiva que al momento de aplicar el artículo 59° del Código Penal al caso concreto, se tenga que optar por el criterio expuesto por el Tribunal Constitucional; tanto más, que en la Circular en comento se dice que se ha expedido con las atribuciones contenidas en el artículo 73° (que reconoce al Presidente de la Corte Suprema como Titular del Poder Judicial) y 76° (que hace referencia a las atribuciones del Presidente del Poder Judicial, mas no se precisa el inciso correspondiente para determinar su pertinencia) del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial y por que su contenido tampoco ha sido expedido en el marco de un Acuerdo Plenario llevado adelante conforme al artículo 116° del Texto Único Ordenado en comento con la participación de todos los Jueces Supremos Titulares en lo Penal.

(*)Juez del Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria del Cusco.

Apuntes sobre separación de la función administrativa y la función jurisdiccional en el Poder Judicial

Nelson Porras Condori

De mis años de estudiante, no hace muchos por cierto, tengo entre uno de mis recuerdos, aquel en el que me encontraba cursando los primeros años de la universidad, y en uno de los recorridos ocasionales por la famosa feria del sábado baratillo, entre un conjunto de libros antiguos, que se ofrecían en calidad de material de segunda mano, pude divisar un texto que llamo mucho mi atención, tenia como tema principal el estudio comparativo, no muy voluminoso, de la reforma judicial en América Latina y el Caribe[1]. Por aquel entonces, al encontrarme en los inicios de mi formación académica en Derecho, su contenido me pareció un tanto complejo; sin embargo, transcurrido los años, con una experiencia no muy amplia, pero enriquecedora, y a la observación de las acciones adoptadas por parte de quienes tuvieron la oportunidad de presidir el Poder Judicial, quienes dan un gran impulso a la reforma sistemática de la Administración de Justicia; empecé a considerar la importancia de los temas que abordaba aquel librillo, cuya adquisición no demando más de cinco nuevos soles, no obstante el monto, en aquel tiempo requirió de cierto sacrificio por mi parte.
De seguro se preguntarán a que viene el comentario sobre este texto; es que trataba, entre otros temas, de la distinción entre las funciones jurisdiccionales y las funciones administrativas, y la necesidad de modernizar el “sistema de gobierno judicial”; una cuestión que se pretende desarrollar, de forma no muy profunda, en estas líneas, no sólo en base a lo mencionado por aquel autor, sino también a la luz de la situación actual del problema. Si consideramos, hablando en términos sencillos y nada mal intencionados, que el giro del negocio del Poder Judicial es la Administración de Justicia, una potestad que según nuestra Carta Magna, emana del pueblo y es ejercida por el Poder Judicial; se puede deducir que se debe dar preferencia a que los Jueces; a quienes se les encarga la tan delicada labor de solucionar conflictos con relevancia jurídica y de eliminar una incertidumbre jurídica, en casos específicos, en pro de lograr una convivencia en paz social; no sean ocupados en labores de gestión, evaluación del trabajo jurisdiccional o manejo del presupuesto institucional, que sin duda alguna, constituyen labores no relacionadas a aquellas para los cuales han sido designados.
Con relación a la organización de los sistemas de administración de justicia, se puede decir que existen dos grandes sistemas de gobierno y administración de los tribunales de justicia; el angloamericano o del common law, que con el objeto de hacer prevalecer la independencia de los jueces y tribunales, encomienda las funciones de carácter administrativo a los organismos judiciales de mayor jerarquía; y por otro lado, el que atribuye dichas funciones a un organismo externo, cuya tendencia predominante en Europa Continental de antes de la post guerra, reserva entre otros aspectos, las tareas de evaluación, nombramiento y fiscalización de los órganos jurisdiccionales a una dependencia del Ejecutivo, específicamente al Ministerio de Justicia[2].
En Sudamérica se hace mención a la existencia de tres modelos de administración judicial, a saber: a) el modelo juez-administrador; b) el modelo de órganos anexos a las Cortes; y c) el modelo de los Consejos de la Magistratura [3]. El primer modelo, presenta muchas objeciones por sustraer al juez de la actividad jurisdiccional, sin embargo, aún esta vigente en algunos países que atribuyen a sus Cortes Supremas las funciones de gobierno y administración, como es el caso de México, Nicaragua, El Salvador; el segundo modelo que es conocido como intermedio, es el de los órganos relativamente autónomos, dependientes de las Cortes para diversos asuntos administrativos y de gobierno, modelo que es adoptado por Venezuela, Chile, Costa Rica, y también por el Perú; por último tenemos al modelo de los Consejos de la Magistratura, entidades especializadas que se hacen cargo de la administración de los juzgados y tribunales sin estar subordinados a la Corte Suprema, modelo adoptado por Colombia, Bolivia, Ecuador y Argentina; de lo mencionado, se puede decir que en los países sudamericanos, al optar por algunos de los dos últimos modelos, se viene acogiendo el criterio de separar las funciones administrativas, de las jurisdiccionales, buscando una mayor eficiencia de sus sistemas de administración de justicia.
Según las investigaciones de fines de los noventa, se estimaba que los jueces de América Latina ocupaban entre a 60 a 70 % de la jornada laboral en tareas de carácter administrativo no relacionados con su cargo [4]. Por tal motivo, con miras a revertir aquellos indicadores, resulta comprensible que por este lado del globo se haya extendido una “tendencia” a separar las funciones administrativas, de las jurisdiccionales, de ahí que es menester resaltar la experiencia de nuestro país, que mediante la implementación del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, la Gerencia General, la Oficina de Control de la Magistratura; considerados en la Ley Orgánica del Poder Judicial, se unió, si se puede decir, a ésta nueva ola.
Sin considerar los procesos de selección, nombramiento y evaluación de los jueces de la República, que según mandato constitucional se encuentra a cargo del Consejo Nacional de la Magistratura; la organización del sistema de administración de justicia en el Perú, conforme al modelo de administración judicial adoptado, tiene reservadas muchas actividades de carácter administrativo a los magistrados, al considerarlos en la conformación del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, Oficina de Control de la Magistratura, Presidencias de Cortes Superiores y Consejos Ejecutivos Distritales, además de otros órganos y comisiones, implementadas para cumplir con las labores de gestión, control y administración, que no deja de ser justificado, pues, quienes mejor que los jueces para saber las necesidades de los órganos jurisdiccionales a su cargo, y aportar a la gestión del Poder Judicial mediante la definición de políticas que optimicen el servicio de administración de justicia; circunstancia que exige el desarrollo de otras cualidades más en el magistrado, exigencia que resulta ser cada vez más imperiosa, a efecto que también pueda cumplir a cabalidad, con aquellas labores administrativas que les sean asignadas, ya sea por mandato legal o por delegación de los órganos de gobierno; de tal forma que su proceder al momento de la asignación o distribución de recursos del Poder Judicial este guiado por el interés de alcanzar los objetivos institucionales.
Se debe mencionar que la asignación de magistrados a dedicación exclusiva, a labores netamente administrativas como el Presidente del Poder Judicial, Consejeros del Consejo Ejecutivo, Presidentes de Cortes Superiores, magistrados a cargo de la labor contralora, hecho que está siendo impulsando por el actual Presidente del Poder Judicial a través de proyectos de ley, como el que dio lugar a la Ley Nº 29755, que modifica la Ley Orgánica del Poder Judicial, de tal forma que los Jueces Supremos que integran el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial ejerzan su función como Consejeros, a dedicación exclusiva [5]; resulta sin duda un gran avance, pues es perjudicial que los jueces se dediquen a labores jurisdiccionales y administrativas al mismo tiempo. Por ello debe de ser destacada la labor de los Jueces Supremos, que últimamente vienen realizando una buena gestión administrativa, mediante la implementación de medidas internas que tienen por objeto mejorar la administración de los recursos asignados al Poder Judicial, así como, a través de la emisión de disposiciones aportan soluciones al problema álgido de la carga procesal, al igual que la implementación de normas que facilitan el acceso a la justicia, como el Nuevo Código Procesal Penal y la Nueva Ley Procesal del Trabajo, acciones que vienen llevando a cabo sin descuidar sus funciones como magistrados del Supremo Tribunal, aspecto en el cual también se observa grandes avances, mediante la organización de Plenos Jurisdiccionales Supremos, situación que se viene replicando en los diferentes Distritos Judiciales del País, con el accionar de Jueces Superiores de las distintas Cortes Superiores que demuestran compromiso, no sólo con la administración de justicia, sino también con la “administración de la administración de justicia”.
Por lo que, la formación de los magistrados en la resolución de conflictos con relevancia jurídica, necesariamente debe considerar aspectos relacionados a la Gestión Pública, ello no implica que deban de ser expertos; pues el Poder Judicial al ser parte del Estado (considerando que somos actores de un proceso intenso de modernización y desconcentración del Estado, que en el Poder Judicial, tiene como muestra más resaltante la constitución de varias Cortes Superiores en Unidades Ejecutoras a partir del año 2012), está sujeto a normas que deben ser tomadas en cuenta por cualquier servidor o funcionario a cargo de la gestión o administración de una entidad estatal, a modo de referencia se puede mencionar aspectos como: contrataciones del Estado, gestión de potencial humano en el Sector Público, control y evaluación de gestión administrativa, programación presupuestal, planificación, entre otros; situación que obliga a los jueces a contar con recursos humanos idóneos que lo apoyen en esta delicada tarea, debiendo recurrir a otros profesionales, evitando el paradigma que el Poder Judicial es sólo para abogados; y al igual que “la descarga procesal no se logra sólo con la creación de más órganos jurisdiccionales”[6], la administración del Poder Judicial no será optima con dedicar más abogados a las tareas propias de la gestión administrativa de este Poder del Estado.
Con todo lo mencionado, teniendo en cuenta que por el momento estas reflexiones no pasan de ser pinceladas o apuntes; al igual que en la fabula hay una moraleja, la conclusión, que podríamos establecer es la siguiente: La separación de funciones administrativas, de las eminentemente jurisdiccionales en la organización de nuestro Sistema Judicial, no deja de ser por el momento, una tendencia, que por la organización de nuestro modelo de administración, considera al magistrado en la gestión administrativa del Poder Judicial, por tal motivo, los magistrados además de tener la formación jurídica solida y necesaria para la resolver los conflictos que son sometidos a su competencia, también deben estar preparados en temas de Administración Pública, pues, de forma potencial, en algún momento pueden hacerse cargo de la gestión y control de las actividades del Poder Judicial, y cuando llegue ese instante, también deberán rodearse de profesionales idóneos y competentes que los apoyen, con la finalidad de prestar un mejor servicio, y valga la pena mencionarlo, no tienen porque ser necesariamente formación académica en Derecho y entretanto, deben aportar a que el Poder Judicial tenga entre sus filas a profesionales que reúnan las características necesarias para aportar efectivamente a la gestión institucional; para terminar recordamos lo mencionado por el Dr. César San Martín Castro, en una de sus últimas visitas a interior del país: “las Cortes Superiores deben administrase con sabiduría, prudencia y responsabilidad”[7].

[1] El texto al que se hace referencia es el siguiente: SILES VALLEJOS, Abraham; “Modernización y reforma de los sistemas de justicia en América Latina y el Caribe”, Lima, Consejo de Coordinación Judicial, 1998.
[2] Cfr: FIX ZAMUDIO, Hector; “Órganos de dirección y administración del Poder Judicial”, en AA.VV., Justicia y desarrollo en América Latina y el Caribe, Washington D.C., Banco Interamericano de Desarrollo (BID), 1993, pp. 41, 1993.
[3] Cfr: MARTÍNEZ NEYRA, Néstor Humberto; “Modernización de los sistemas jurídicos”, en AA.VV., Justicia y desarrollo: agenda para el siglo XXI, Bogotá, Ministerio de Justicia y del Derecho de Colombia, 1996, pp. 1-3.
[4] Cfr: BUSCAGLIA, Edgardo; “Los principales obstáculos de la reforma judicial en América Latina”, en Jarquín, Edmundo y Carrillo, Fernando(eds.), La economía política de la reforma judicial, New York, Banco Interamericano de Desarrollo(BID), 1997, pp. 37 y DAVIS, William; “Estrategias para disminuir el retraso en los tribunales de primera instancia”, en AA.VV., Lecciones aprendidas: Ponencias presentadas en la Segunda Mesa Redonda sobre Reforma Judicial, Virginia, USAID, BID, NCSC, 1997, pp. 11.
[5] Se trata del Proyecto de Ley Nº 04646/2010-PJ, que propone modificar el artículo 81° y 145° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobado por Decreto Supremo N° 017-93-JUS, estableciendo que los jueces integrantes del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial ejercen su función a dedicación exclusiva y regulando los casos de discordia o impedimento de un Juez, el mismo que dio lugar a la dación de la Ley Nº 29755, publicada el 16 de Julio de 2011, en el Diario Oficial El Peruano.
[6] Palabras mencionadas por Dr. César San Martín, en la Reunión de Presidentes de las Cortes Superiores del País 2011, llevada a cabo el 10 y 11 de marzo de 2011, en la ciudad de Lima.
[7] Declaración del Dr. César San Martín, en la visita realizada a la Corte Superior de Justicia de Piura, con motivo de inicio del funcionamiento de la Corte Superior de Justicia de Sullana, el 1 de julio de 2011.

INEFICACIA SÍ, NULIDAD NO.

Con motivo de la emisión de la Sentencia Casatoria N° 953-2010-CUSCO.

* Pol David Medina Pinares
Abogado egresado de la UNSAAC

Recientemente hemos tomado conocimiento de la emisión de la sentencia casatoria N° 953-2010-Cusco, de fecha 14 de octubre de 2010, en la cual la Corte Suprema de Justicia de la República ha definido que los supuestos contemplados en el artículo 161 del Código Civil -caso de venta de bien ajeno, caso del representante que excede los límites de su representación, denominado también por la doctrina como “falsus procuratur-, constituyen supuestos de ineficacia de actos jurídicos, pues la mencionada sentencia refiere claramente que el caso que analizó conforme a la pretensión demandada constituye un supuesto de ineficacia de acto jurídico y no de nulidad, aspecto establecido en la siguiente cita: “… constituye un ejercicio lícito del iura novit curia entender que la demanda es una de ineficacia de acto jurídico y no de nulidad, definiendo además que la ineficacia es una solución menos extrema y menos gravosa que la nulidad…”(Fundamento décimo tercero de la Sentencia Casatoria N° 953-2010-CUSCO).

Con ello, por fin se deja en claro uno de los temas que ha originado constante discordia en los jueces de las distintas instancias, quienes a raíz de la publicación de la citada sentencia deberán unificar criterios en aras de no afectar los derechos de los justiciables, debiendo aplicar las facultades que otorga la Ley y decidir la norma a aplicar al caso concreto; es decir, aplicar el principio iura novit curia, manifestación concreta de la dirección y autoridad del Juez, quien al hacer uso de dicho principio prescinde de la opinión de los particulares y privilegia el objetivo final; la paz social en justicia. Por lo que, el Juez al momento de emitir el fallo debe tener en cuenta los conceptos fundamentales respecto a la pretensión procesal a fin de aplicarlos a las situaciones distintas que se presentan en la casuística, así como también debe tener clara la oportunidad de su aplicación.

El aforismo Iura novit curia es un principio, que significa literalmente "el juez conoce el derecho", utilizado para referirse al principio del derecho procesal, según el cual el Juez conoce el derecho aplicable y, por tanto, no es necesario que las partes prueben en el litigio lo que dicen las normas. El juez debe someterse a lo probado en cuanto a los hechos, pero puede y debe ampararse de ser el caso en este principio para aplicar un derecho distinto del invocado por las partes al momento de argumentar la causa. Nuestro ordenamiento jurídico, contempla este principio de la siguiente manera: "Los jueces tienen la obligación de aplicar la norma jurídica pertinente, aunque no haya sido invocada en la demanda" (Artículo VII del Título Preliminar del Código Civil). También está considerada con mayor precisión de la siguiente manera: "El juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente. Sin embargo, no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes" (Artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil).

Este principio tiene límites, que pueden ser resumidos en: i) El juez no puede fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes; y, ii) El juez no puede ir más allá del petitorio. Por otra parte, también existen reglas fundamentales que deben ser respetadas las que se detallan a continuación: a) el juez no puede iniciar de oficio el proceso; b) no puede tener en cuenta hechos ni medios de prueba que no han sido aportados por las partes; c) debe tener por ciertos los hechos en que ellas estuviesen de acuerdo; d) la sentencia debe ser dictada conforme a lo alegado y probado, y e) el juez no puede vulnerar el principio de congruencia procesal.

Sin embargo, es lamentable observar en nuestro medio el bajo nivel de compromiso y desempeño de algunos jueces, quienes no utilizan los medios facultados por la ley para resolver de manera adecuada el caso que se les presenta; ellos están obligados a calificar en la etapa procesal correspondiente los hechos expuestos por las partes y la relación sustancial, debiendo prescindir de la calificación efectuada por los litigantes. El juez debe determinar la causa petendi y siempre que no se aparte de los hechos afirmados ni modifique su objeto, puede otorgar lo pedido sobre la base de una calificación de la causa distinta a la que hicieron las partes.

Lo expuesto tiene que ser aplicado sin duda alguna a los casos concretos que se presentan en la realidad, siendo los casos con mayor arraigo, los referidos al cuestionamiento del acto jurídico, que se presenta cuando se demanda la nulidad del acto jurídico por persona que no tiene la representación que se atribuye (venta de bien ajeno), o en el caso del representante que excede los límites de su representación (artículo 161 del Código Civil) y en los casos en que se demanda la nulidad de acto jurídico por disposición de bienes sociales (artículo 315 del C.C.); por ello la sentencia casatoria mencionada resulta siendo una guía que ha definido el tema respecto al caso previsto por el artículo 161 del C.C., aspecto que debe ser imitado para definir el tema de la disposición unilateral de bienes de la sociedad conyugal.

En la dogmática civil, se puede identificar a la ineficacia como género, de la que son especies la inexistencia, la nulidad, la anulabilidad y la inoponibilidad. Así también la doctrina divide la ineficacia del negocio jurídico en: a) aquella motivada por la invalidez del negocio jurídico (ineficacia estructural), donde el acto jurídico no produce efectos porque al momento de su concertación falta un elemento de su estructura o existe algún vicio, por ejemplo la nulidad y anulabilidad del acto jurídico; y b) aquella proveniente de causas extrañas a la estructura del acto jurídico (ineficacia funcional), donde el acto no obstante ser válido no produce todos o algunos de sus efectos por una causal extraña a su estructura como puede ser por una condición o el plazo, la resolución, la rescisión, el mutuo discenso, la reversión, etc.

Dentro de la clasificación del instituto de la ineficacia, tenemos entre otras a las siguientes: total o parcial; absoluta o relativa, estructural y funcional, para el caso del presente artículo nos remitimos a lo señalado por Lizardo Taboada Córdova, quien nos dice, que estaremos ante un supuesto de nulidad cuando estemos comentando la ineficacia estructural, y ante un supuesto de ineficacia propiamente dicha cuando abordemos el tema de la ineficacia funcional.

Estos dos temas son frecuentemente confundidos, lo que conlleva a que el instituto de la nulidad del acto jurídico no sea adecuadamente regulado, agravado con la omisión de la regulación de la estructura del negocio jurídico, que ha originado que en la práctica se presenten divergencias en cuanto a la determinación del medio de saneamiento que les corresponden. Con la emisión de la sentencia que se comenta ha quedado claro el tema de la aplicación de la ineficacia cuando este referido a los supuestos establecidos en el artículo 161 del Código Civil, sin embargo aún subsiste la duda -aunque cada vez en menor número- respecto de los supuestos de venta unilateral de los bienes de la sociedad conyugal, pues la confusión existente (en calificarla como nula o ineficaz) se acarrea inclusive desde el órgano de más alto nivel, la Corte Suprema, pues si bien es cierto cuando emitió la sentencia casatoria N° 111-2006-Lambayeque (publicada en el Peruano el 31 de enero del 2007), se definió el tema considerando que en caso de disposición de bienes sociales se debía aplicar la institución jurídica de la ineficacia y no la de nulidad, pues hasta antes de ella, el mismo órgano Supremo los llegó a calificar como negocios jurídicos nulos, como en el caso de la sentencia casatoria N° 336-2006-Lima (emitida en fecha 28 de agosto de 2006), divergencia que merece pronto pronunciamiento a fin de que sea adecuadamente tratada.

Para poder entender estos temas debemos remitirnos al génesis del problema, la estructura del negocio jurídico, y para entender el caso del instituto de la venta de bien ajeno, dentro de ella encontrar el instituto jurídico de la legitimación para contratar, para entender si la vulneración de este instituto debe sancionarse con la nulidad del negocio jurídico o con la ineficacia del mismo. La doctrina en general considera que el negocio jurídico se estructura en base a: 1) Elementos, constituido por un elemento estructural, en el que debe considerarse el elemento formal, que comprende a la declaración o manifestación de voluntad, y el elemento funcional, que comprende a la causa o finalidad; 2) Presupuestos, los que comprende tanto a los sujetos de la relación y al objeto; 3) Requisitos que vienen a ser los presupuestos y elementos para que el negocio jurídico sea válidamente eficaz.

Se debe evaluar las cualidades que debe tener el sujeto, es decir la parte de la relación jurídica sustancial. En ese sentido se puede llegar a la conclusión de que el sujeto de la relación debe tener capacidad, legitimación y determinabilidad. Es decir el acto jurídico debe cumplir con la estructura que lo hará realmente válido, pues cuando se demanda la “nulidad de acto jurídico” por disposición unilateral de bienes de la sociedad conyugal, se está denunciando la carencia de legitimidad para contratar del transferente, caso similar se presenta en los supuestos contemplados por el artículo 161 del Código Civil. La legitimidad para contratar es: “la competencia para obtener o para sentir los efectos jurídicos de la regulación de intereses que se ha tenido presente, competencia que resulta de una específica posición del sujeto con respecto a los intereses que se trata de regular”. (Emilio Betti, citado por Franciso Messineo, en Doctrina General del Contrato, traducido por R.O. Fontanarrosa, S. Sentis Melendo y Voltera, Ara. Lima. 2007, página 126-127). Así también lo ha señalado la sentencia casatoria N° 111-2006, cuando señala: “Es decir, la intervención de ambos cónyuges supone dar cumplimiento a un requisito de eficacia denominado legitimidad para contratar, el cual implica el “poder de disposición que tiene el sujeto en relación a una determinada situación jurídica” (Máximo Bianca. “Diritto Civile”. Tomo 3. II Contratto. Giuffré Editore. Milán 1998, páginas 65-66)…”.

Siendo así, podemos concluir en decir que la legitimación para contratar es el poder para transferir un bien del que se es propietario, por ello el negocio jurídico que vulnera la legitimación para contratar, es ineficaz, esto quiere decir, que siendo válido el negocio no producirá los efectos jurídicos perseguidos por los contratantes. Conclusión que tiene sustento en lo expuesto por Massimo Bianca, quien en cita de Morales Hervías, refiere que: “La legitimación es un requisito subjetivo de eficacia del contrato. La ausencia de legitimación no implica por tanto la invalidez del contrato sino su ineficacia respecto al objeto de que la parte no es competente para disponer”.(Estudios sobre Teoría General del Contrato, Rómulo Morales Hervías, Editorial Grijley, 2006, Pág. 498).

Con lo expuesto podemos concluir que, los casos previstos por el artículo 161, así como el previsto por el artículo 315 ambos del Código Civil, cuando se cuestione la validez del acto jurídico, deben ser abordados como supuestos de ineficacia de acto jurídico, y de ser el caso –siempre y cuando no sobrepase los límites expuestos supra- cuando el demandante no lo precise de tal forma, el Juez tiene la facultad-deber de aplicar el principio iura novit curia, cuando el caso concreto lo amerite, con la finalidad de no afectar los principios recogidos por nuestro ordenamiento y no vulnerar los derechos de todo justiciable.