martes, 3 de diciembre de 2013

Las organizaciones cementerio

Fernando Murillo Flores[1]

Las organizaciones de hormigas o abejas se caracterizan porque sus miembros actúan de una manera predeterminada y codificada por la naturaleza, sus miembros no tienen otra opción, hacen lo que les está definido y lo hará hasta que mueran, sin tener ni siquiera opción de mejorar lo que hace o hacerlo de otro modo. Es más, una hormiga o una abeja no se podrá superar a sí misma, nunca se planteará hacer otra cosa de lo que hace y jamás podrá rebelarse contra su destino. Es probable que se adapte, en grupo, al medio o a las condiciones de éste, pero eso sólo es por un instinto de sobrevivencia. Esas organizaciones no progresarán, el progreso sólo es humano.

Las organizaciones humanas, a diferencia de aquellas organizaciones de animales o insectos, se caracterizan porque evolucionan, progresan y, en muchos casos cambian de rumbo en función del pensamiento de sus miembros y la conducción de sus líderes. El hombre, a diferencia de una hormiga o abeja, puede superarse a sí mismo, es más, tiene el derecho a superarse. Una muestra de ello es que el hombre de las cavernas, ahora es un hombre que vive en una aldea global gozando de la cultura del instante. En la sociedad, sus miembros se transmiten experiencias y conocimientos y por ello desarrollan y progresan.

Aunque en un momento de la historia de la producción de bienes, cosa que aun se da, los operarios u obreros, principalmente, debían hacer una misma y monótona actividad en el eslabón de un proceso productivo. Hay trabajadores que sólo ensamblan, sueldan, ajustan pernos,  embolsan, etiquetan, graban, registran, transcriben, hacen oficios, cosen, enumeran páginas etc., claro, siempre que una máquina aún no los haya sustituido. Para sacarlos de esa condenada rutina, o de la condena a esa rutina, los empleadores planean una serie de actividades y/o ejercicios para evitar el stress en esos empleados, pero seguirán haciendo lo mismo, esta vez no progresarán, pero no porque no puedan progresar, sino porque el sistema de producción en el que están inmersos se lo impedirán.

Pero una organización de personas que presta servicios a personas, si bien debe seguir determinados protocolos y procedimientos, no puede encasillar a sus miembros en un puesto de trabajo de por vida y para que hagan lo mismo todo el tiempo. Es decir, no los puede hacer nacer, desarrollarse y morir en un mismo puesto de trabajo.Conozco una organización, por ejemplo, en la que existe un universo de puestos de trabajo, con responsabilidades previamente establecidas legalmente, de diversa jerarquía y que se ubican a lo largo y ancho del departamento del Cusco que, como se sabe tiene una geografía difícil que hace que muchas provincias sean lejanas, de difícil acceso y, por consiguiente con condiciones de comunicación limitada.

Lo primero que se genera con procesos de selección en los que el postulante elige postular a un puesto de trabajo “X”, con una ubicación geográfica “Y”, es que en el denominado cuadro de asignación de personal, lejos de ser un instrumento de gestión dinámico que contemple puestos de trabajo que puedan ser cubiertos indistintamente por los empleados de la organización, se convierta en un cuadro de asignación de propiedad de puestos de trabajo, es decir, aquél empleado que postuló a un puesto de trabajo en una provincia (lejana, de difícil acceso y con comunicación limitada) y que en el cuadro de personal tiene tal “titularidad” jamás podrá soñar con ejercer un cargo – similar del que es titular – en la ciudad del Cuzco o, al menos más cerca a ella. Dicho de otro modo, la organización cementerio no podrá movilizar a sus muertos vivientes, dentro de una política de manejo de personal dinámica y viva, con la finalidad que el “privilegiado” cuya titularidad de puesto es en la ciudad[2], pueda ser movilizado a la provincia (lejana, de difícil acceso y con comunicación limitada), con la finalidad de que transmita sus conocimientos, expanda su experiencia y logre el desarrollo de la organización.

Lo segundo que se genera con ese pernicioso cuadro de asignación de propiedad de puestos de trabajo, es que el muerto viviente, perdón, el trabajador, cuyo puesto de trabajo está ubicado al interior del interior del país, no tenga posibilidades de acceder a capacitación que, como se sabe sólo se brinda en las “ciudades” y que ahora tanto gustan las organizaciones de exigir, lo que en muchos casos hace que dichos trabajadores sean presa fácil de diplomados, maestrías y doctorados delivery o de algunas horas en fines de semana en centro de dudosa y oscura reputación que, a la larga, son un engaño del que luego da vergüenza reconocer que se hicieron, logrando sólo una capacitación mediocre representada por papeles muy formales pero vacía de contenidos reales.

Lo tercero es que se genera una organización injusta, de estamentos, castas y clases privilegiadas, sin posibilidad de lograr una política coherente de personal (que se supone es el cliente interno y el factor más importante de una organización que brinda servicios), que logre movilizar a su personal para el intercambio y flujo de experiencias, basado en un trato justo que brinde a “todos” los trabajadores, de manera uniforme y con reglas claras, la oportunidad de trabajar en los diversos puestos similares al que ejercenpara aplicar, aprender y enseñar lo que se va adquiriendo como experiencia ycomo producto personales, precisamente, por la circulación o rotación de personal.Entonces, con un cuadro de asignación de propiedad de puestos de trabajo, Juan, titular de un puesto de trabajo X, ubicado en un sitio Y (ciudad) jamás podrá ser enviado al interior del interior del país para que vuelque allí su experiencia, porque sencillamente dicho instrumento de gestión expresa que Juan es titular del puesto X, en el lugar Y, y de allí nadie lo mueve: Juan cada vez será más. A su turno, Carlos, que trabaja en el interior del interior del país, titular de un puesto de trabajo en dicho interior, jamás podrá ir a un puesto similar al que ejerce pero ubicado en la ciudad para aprender, actualizarse y ganar experiencia: Carlos será cada vez menos, y todo en la misma organización que Juan.

Si construimos una organización estática, con personas realizando las mismas funciones y desempeñando las mismas responsabilidades y en los mismos puestos de trabajo, por el sólo hecho de que el trabajador postuló a dicho puesto de trabajo (con nombre y ubicación propios), dándole la titularidad (léase propiedad) del puesto de trabajo, lo único que estaremos logrando es no puestos de trabajo responsablemente atendidos con espíritu de superación y transmisión de conocimientos, sino nichos en los que un trabajador muera laboralmente haciendo lo mismo durante toda su vida, es decir, se habrá convertido una organización viva en una organización cementerio y en esta, como es obvio, no hay ni habrá eficiencia ni eficacia, porque sencillamente no hay quien la logre, aunque sí una organización cementerio de calidad, eso sí.





[1] Bachiller y Abogado por la Universidad Andina del Cusco, Magíster en Derecho Civil y Procesal Civil por la Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco; es convocado como docente de las Escuelas de Post Grado de las indicadas universidades, y de la Academia de la Magistratura; es docente contratado de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega; Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Cusco.
[2]Se supone que quien trabaja en la ciudad – en algunas organizaciones – adquiere mejor experiencia por el volumen de trabajo y grado de complejidad del mismo, que muy bien puede ser transmitida (como conocimiento) en otros lugares. 

viernes, 1 de noviembre de 2013

Una anotación sobre la “cosa juzgada” en el proceso constitucional de amparo

Fernando Murillo Flores[1]

Un trabajador de vigilancia ciudadana de una municipalidad, hace algún tiempo, obtuvo su reposición en el puesto de trabajo mediante un proceso de amparo, en dicho proceso se determinó que él cumplía esa labor y que al haberlo hecho por más de un año, en una labor permanente y en relación de subordinación, estaba comprendido en el sistema de protección contra el despido arbitrario establecido en la Ley N° 24041 cuyo ámbito de aplicación eran los trabajadores contratados, no nombrados, por la administración pública. Estas conclusiones se pueden leer en la sentencia de primera y sentencia instancias; es importante anotar que por el sentido de las resoluciones el proceso concluyó en el Poder Judicial y que por existir un pronunciamiento sobre el fondo, conforme al artículo 6 del Código Procesal Constitucional, en el caso mencionado existe cosa juzgada.

Ahora, ese mismo trabajador ha iniciado un proceso laboral con la Ley Procesal del Trabajo, pretendiendo se declare que él es un obrero municipal y que, por tanto, está comprendido en el régimen laboral privado, conforme así lo establece el artículo 37 de la Ley Orgánica de Municipalidades. La municipalidad demandada ha deducido la excepción de cosa juzgada, argumentando que en el proceso de amparo se ha declarado que el trabajador está comprendido en el régimen laboral de la actividad pública y es por ello que obtuvo una sentencia favorable en el proceso amparo que inició, en el que precisamente obtuvo su reposición al estar comprendido en al ámbito de aplicación de la Ley N° 24041. El Juez del proceso ha declarado fundada dicha excepción dando por concluido el proceso; la fundamentación correspondiente recoge básicamente lo argumentado por la parte demandada.

Esta decisión judicial implica, sin duda, que a un vigilante municipal de seguridad ciudadana – que para la jurisprudencia del Tribunal Constitucional es un obrero y, por tanto, comprendido en la legislación laboral privada por mandato del artículo 37 de la Ley Orgánica de Municipalidades –, no le corresponda dicho régimen laboral privado, sino por efecto de una decisión judicial en sede constitucional, es decir, en el proceso de amparo, juzgado está que es un empleado contratado por la administración pública. El efecto práctico de esta decisión, o el impacto de ella en la realidad, es que un obrero municipal será empleado público, mientras que otro en igualdad de aquél – en la misma entidad – será un empleado privado. Todo esto en nombre de la cosa juzgada en un proceso constitucional de amparo.

Esta contradicción judicial parte de no conocer los distintos tipos de tutela jurisdiccional; si estas se conociesen, entonces no se enviaría semejante mensaje a la comunidad de parte de un órgano jurisdiccional cuyo mayor temor debe ser ese, precisamente, el de contradecirse públicamente, pues la seguridad jurídica y la predictibilidad judicial de las que tanto se predica, quedan sencillamente por los suelos.

¿Qué tipo de tutela jurisdiccional es la que se brinda en un proceso de amparo? Para responder esta pregunta previamente debemos decir que la tutela de cognición plena es aquella en la que, por excelencia, se declaran o constituyen derechos como producto de un proceso extenso, de varias audiencias y donde la actividad probatoria de las partes es plena, la sentencia que se emita en este tipo de proceso cuando tiene un pronunciamiento sobre el fondo, es en esencia, una cosa juzgada. La tutela sumaria es aquella que por definición, no es plena, sino que otorga reconocimiento jurisdiccional a una determinada pretensión procesal de una manera rápida en atención al derecho que debe tutelarse así, por ejemplo, tenemos el caso de quien pretende se le otorgue la escritura pública correspondiente a un contrato privado que celebró con el demandado, el hecho de que se ordene a éste que otorgue la escritura pública correspondiente, no juzga nada respecto al contrato privado, el que incluso podría ser nulo[2]. La tutela ejecutiva no declara ni constituye derechos, se limita únicamente a materializar o hacer efectivo el que ya tiene el demandante, por ejemplo, si este es acreedor del ejecutado en virtud de un título de ejecución, se emitirá un mandato de pago para lograr un cumplimiento de lo debido y si ello no se da, se procede cobrar de manera forzada al deudor, para que este asuma su responsabilidad ante el crédito. La tutela cautelar se brinda para conservar, ante la verosimilitud del derecho y el peligro de la demora del proceso, las condiciones necesarias para que la decisión judicial final que se tome se pueda hacer efectiva y de ese modo no sea ilusoria.    

Adicionalmente a las mencionadas, existe otra tutela jurisdiccional que engloba procesos especialmente diseñados para la protección de derechos que, por su importancia y cualidad, requieren de atención oportuna, a esta tutela se la denomina tutela diferenciada. En esta tutela se encuentran los procesos constitucionales de la libertad como el hábeas corpus, el amparo y el hábeas data; ¿cuál es la razón del diseño de estos procesos breves, rápidos y simples? la razón de ser es la urgencia con la que deben restablecerse los derechos a los que sirve, así es urgente disponer la libertad de quien es detenido arbitrariamente; es urgente reponer al trabajador despedido en su puesto de trabajo y no menos urgente es permitir que el ciudadano rectifique o actualice la información que sobre él tiene en su poder un registro o banco de datos. Un proceso constitucional de amparo, en consecuencia pertenece a la tutela diferenciada por razón de urgencia, es un proceso breve, simple y cuya configuración legal incluso suprime la estación probatoria, lo que no significa que no deba probarse la titularidad y ejercicio del derecho constitucional y la existencia del acto que le es lesivo.

Como se ve, tanto en un proceso de amparo, adscrito a la tutela jurisdiccional diferenciada por razón de urgencia, así como en un proceso sumario, los objetos de éstos se restringen a puntos controvertidos puntuales: en el amparo laboral, por ejemplo, el objeto será determinar si existió o no un acto lesivo del derecho al trabajo del que es titular el demandante; en el sumario de otorgamiento de escritura pública, por ejemplo, el objeto será determinar si el demandado está o no obligado a otorgar la escritura pública correspondiente a un contrato privado.

En el segundo caso, así exista sentencia estimatoria, sentencia de segunda instancia que confirme la anterior e incluso casación declarada infundada, no existirá cosa juzgada respecto a la validez, invalidez, eficacia o ineficacia del contrato privado, es decir, si acaso el demandado presenta una demanda de nulidad del contrato privado, la parte demandada, demandante en el proceso de otorgamiento de escritura pública, no podrá deducir la excepción de cosa juzgada, sencillamente porque ella no existe y no podría existir en el proceso sumario en el que se ordenó el otorgamiento de la escritura pública.

En el primer caso, como el descrito en la introducción de este artículo, no existe una cosa juzgada con relación al régimen laboral que le corresponde al demandante, pues cierto es que, en principio, en el proceso de amparo no se declaran ni constituyen derechos, sino que se limita, el amparo, ha ordenar el restablecimiento del ejercicio del derecho de quien siendo demandante acredito ser su titular y estar en efecto ejerciéndolo y, en segundo lugar, el amparo sólo verificó que el demandante era titular del derecho al trabajo y que efectivamente lo venía ejerciendo, así como la existencia de un despido que afectó tal derecho al no permitir la continuación de su ejercicio y por ello se ordenó la reposición.

Ahora bien, en el caso concreto, no está juzgado el régimen laboral al que pertenecía del demandante, no sólo porque ese no fue objeto del proceso de amparo (tutela diferenciada por razón de urgencia), sino porque el amparo – como lo dijimos – no declara, ni constituye derecho alguno, sino sólo se limita a restablecerlo. Si algo está juzgado en un amparo laboral es: i) la existencia de la titularidad del derecho al trabajo (al margen de cuál sea el régimen), ii) su ejercicio al momento de la producción del acto lesivo, iii) la existencia de un acto lesivo y, iv) la nulidad de dicho acto lesivo por su inconstitucionalidad, nada más. Ante ello quedará el derecho del demandante de acudir a sede judicial ordinaria para que la relación contractual que lo vincula a su empleador, sea declarada de naturaleza laboral, a tiempo indeterminado en el régimen que considere le corresponde; así como al empleador para que en un proceso plenario y de amplia posibilidad probatoria (léase de cognición) se declare que el derecho protegido en el proceso de amparo no era tal. 

Este artículo no tiene por objeto agotar el tema, ni llegar a una conclusión determinante, pues ha sido escrito de manera sumaria y rápida, con el único propósito de motivar una mayor discusión o debate sobre si en un proceso de tutela sumaria o diferenciada, cuyo objeto es uno puntual y su desarrollo breve y sumario puede emitirse una sentencia que tenga la condición de cosa juzgada.



[1]Bachiller en Derecho y Abogado por la Universidad Andina del Cusco. Magíster en Derecho Civil y Procesal Civil por la Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco. Es convocado como Profesor de la Escuela de Post Grado de la Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco; de la Escuela de Post Grado de la Universidad Andina del Cusco y de la Academia de la Magistratura. Profesor de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Cusco.
[2] Téngase presente que el viejo Código de Procedimientos Civiles consideraba la posibilidad de que lo resuelto en un proceso sumario (actualmente sumarísimo), podía ser contradicho en un proceso ordinario (actualmente de conocimiento).

jueves, 10 de octubre de 2013

LA DEVOLUCIÓN DEL BIEN INCAUTADO EN LOS PROCESOS POR DELITOS ADUANEROS

Elizabeth Grossmann Casas
Juez Superior, integrante de la Segunda Sala Penal de Apelaciones del Cusco

Sumario
La incautación de bienes, fundamentalmente relacionados con los delitos tributarios, viene generando no pocos cuestionamientos, más, cuando la aplicación de las normas requiere acudir tanto al Código Procesal Penal como a la ley especial de los delitos tributarios. En ese sentido y  concretamente uno de los temas importantes esta relacionado a la devolución del bien incautado, sea cuando se ha emitido resolución firme a través de un auto de archivamiento o sentencia, o a través de una disposición fiscal de no formalizar investigación preparatoria. Este artículo pretende algunas reflexiones sobre algunos puntos  de conflicto.

Desarrollo del Tema
El nuevo Código Procesal Penal, ha estructurado el proceso penal, en la siguiente forma: investigación preliminar e investigación preparatoria bajo la dirección  del Ministerio Público; luego la etapa intermedia, la de juzgamiento y la  impugnación.
Ahora bien,  constituyen delitos Aduaneros, todas aquellas modalidades que se encuentran tipificadas en los arts. 1º, 2º y 3º  (Contrabando y sus modalidades, 4º, 5º (Defraudación de Rentas de Aduanas), 6º (Receptación Aduanera), 7º (Financiamiento), 8º (Tráfico de Mercaderías Prohibidas) de la Ley 28008, las que tiene como bien jurídico protegido la legalidad y debida recaudación de impuestos por los ingresos de bienes al territorio nacional.
En ese sentido, la entidad aduanera o el representante del Ministerio Público llevan adelante operativos para verificar la legal procedencia de los bienes ingresados al país. Estos operativos dan como resultado en muchos casos  la incautación de bienes, sean vehículos, ropas, juguetes u otros, que en su mayoría  generan pedidos de confirmatoria de incautación judicial, aunque se debe reconocer que en muchos otros casos, no se cumple con dicha formalidad. El Fiscal emite  entonces  una disposición de investigación preliminar, que como sabemos, tiene la finalidad de establecer la existencia de indicios suficientes de comisión delictiva y de la autoría del mismo.

¿Que es la incautación cautelar?
La incautación  cautelar, es un acto de la autoridad que limita las facultades de dominio  respectos de bienes o cosas relacionadas con el delito, que tiene por finalidad evitar el ocultamiento de bienes  sujetos a decomiso  y el impedimento u obstaculización de la verdad[1]. Su  confirmatoria judicial, que es una evaluación  de la legalidad de la incautación,    constituye un requisito  que persigue darle estabilidad instrumental respecto de la cadena de actos  que puedan sucederse en el tiempo y que de un modo u otro dependan o partan de él; es una condición previa para la valorabilidad desde la perspectiva probatoria, por lo que no es posible utilizarla como evidencia  si no se ha cumplido  con el control judicial[2].
Ahora bien, con éste marco dogmático, tenemos que sobre la incautación, el art. 316 del Código Procesal Penal señala que es una diligencia que puede realizarse  durante las primeras diligencias y en el curso de la investigación preliminar, sea por la policía o por el Ministerio Público. El mismo artículo, establece que para dictar la medida se tendrá en cuenta las previsiones o limitaciones  de los arts. 102 y 103 del Código Penal.
Remitidos a ésta normativa, en lo pertinente señala que el Juez podrá disponer en todos los casos, con carácter previo, la medida de incautación, debiendo además proceder conforme a lo previsto en otras normas especiales.

El destino del bien incautado: a) cuando el Fiscal concluida las diligencias preliminares no formaliza investigación preparatoria; y, b) cuando luego de formalizada la investigación preparatoria se dicta el sobreseimiento de la causa o sentencia.-
1.- Con relación al primer punto, y conocido como se tiene las razones que llevan a las diligencias preliminares; es necesario señalar que el Fiscal, luego del plazo de las diligencias preliminares puede llegar  a las conclusiones siguientes: i) no existen suficientes elementos de convicción de que se ha cometido el delito; ii) existen indicios de la comisión del delito pero no de que el investigado sea el autor; iii)  no se  tiene individualizado a la persona del autor.

2.- Con relación al segundo punto (formaliza investigación preparatoria), tenemos que el Fiscal concluido el plazo de investigación preparatoria puede tomar dos posiciones: i)  el hecho no se realizó o no puede atribuírsele al imputado, o el hecho no es típico o existe causa de justificación, inculpabilidad o no punibilidad; la acción ha prescrito o no existe la posibilidad de incorporar datos para un enjuiciamiento; en estos casos el Fiscal solicitará el sobreseimiento de la causa (art. 344 del Código Procesal Penal); ii) existen suficientes medios de prueba que sustentan que el delito se ha cometido y el imputado es su presunto autor, por lo que amerita el enjuiciamiento; entonces procede a formular acusación (art. 349 del C.P.P.). Esta acusación conlleva el juzgamiento de la persona por el delito respectivo, luego de lo cual se emite sentencia, sea condenando o absolviendo.

3.- En todos estos casos, y teniendo en cuenta que nos estamos ocupando de los delitos aduaneros,  debe existir un pronunciamiento respecto al bien incautado. Por tanto para saber qué sucede con el bien así considerado, nos remitimos a la norma especial respectiva. En ese sentido y atendiendo al  delito de Defraudación Aduanera analizamos  lo previsto en el art. 13 de la Ley  28008.
Este artículo en su concepción originaria establecía lo siguiente:
Artículo 13.- Incautación
El Fiscal ordenará la incautación y secuestro de las mercancías, medios de transporte, bienes y efectos que constituyan objeto del delito, los que serán custodiados por la Administración Aduanera en tanto se expida el auto de sobreseimiento, sentencia condenatoria o absolutoria proveniente de resolución firme, que ordene su decomiso o disponga su devolución al propietario.
           
Este artículo ha sido sustituido por el Artículo 6 del Decreto Legislativo Nº 1111, publicado el 29 junio 2012, cuyo texto es el siguiente:
Artículo 13.- Incautación
El Fiscal ordenará la incautación y secuestro de las mercancías, medios de transporte, bienes y efectos que constituyan objeto del delito, así como los instrumentos utilizados para la comisión del mismo, los que serán custodiados por la Administración Aduanera en tanto se expida el auto de sobreseimiento, sentencia condenatoria o absolutoria proveniente de resolución firme, que ordene su decomiso o disponga su devolución al propietario.

Queda prohibido, bajo responsabilidad, disponer la entrega o devolución de las mercancías, medios de transporte, bienes y efectos que constituyan objeto del delito, así como de los medios de transporte o cualquier otro instrumento empleados para la comisión del mismo, en tanto no medie sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento proveniente de resolución firme que disponga su devolución dentro del proceso seguido por la comisión de delitos aduaneros. En el caso de vehículos o bienes muebles susceptibles de inscripción registral, queda prohibido, bajo responsabilidad, sustituir la medida de incautación o secuestro de estos bienes por embargos en forma de depósito, inscripción u otra que signifique su entrega física al propietario o poseedor de los mismos.
La prohibición de disponer la entrega o devolución de las mercancías, medios de transporte, bienes y efectos que constituyan objeto del delito, así como de los instrumentos empleados para su comisión, alcanza igualmente a las resoluciones o disposiciones dictadas por el Ministerio Público, si luego de la investigación preliminar o de las diligencias preliminares, se declare que no procede promover la acción penal o se disponga el archivo de la denuncia. En dichos casos corresponderá a la Administración Aduanera la evaluación de la devolución de estas mercancías, bienes, efectos, medios de transporte e instrumentos del delito, previa verificación del cumplimiento de las obligaciones tributarias aduaneras que amparen su ingreso lícito, internamiento, tenencia o tránsito en el territorio nacional.

4.- Como se puede advertir existe una modificación sustancial de la norma, respecto a los bienes incautados. Entonces, un primer tema que nos convoca es la aplicación  temporal de la ley. Al respecto se entiende que: i) El art. VII del Título Preliminar  del Código Procesal Penal, prevé la vigencia e interpretación de la ley procesal penal, y señala  que es de aplicación inmediata, incluso a procesos en trámite y es la que rige al tiempo de la actuación procesal, exceptuándose algunos actos. Que la ley procesal sobre derechos individuales que sea favorable es aplicable retroactivamente y en caso de duda se esta a lo mas favorable. ii) En ese sentido debemos señalar que la incautación no es una institución de derecho individual; por lo que la vigencia de la ley procesal para la misma esta referida al tiempo de la actuación procesal, incluso  al proceso en trámite.
Por tanto,  y mientras no exista otra modificatoria, corresponde aplicar a los procesos por delitos Aduaneros, en lo relacionado a la condición de los bienes incautados, el art. 13 de la Ley 28008, modificada por el D.Lg. 1111.

5.- Luego, pasamos a analizamos los alcances de la misma, en lo concerniente a la devolución del bien incautado,  y así tenemos que:
a.- Solamente el órgano judicial puede devolver los bienes incautados cuando se ha emitido resolución de archivamiento del proceso o  sentencia absolutoria.
Entendemos que la potestad de ordenar la devolución del bien en estos casos, esta sustentado en que se ha realizado un análisis de fondo, tanto en el extremo de la comisión del delito como de la responsabilidad del autor. Sin embargo, el contenido literal de la norma en este punto, nos lleva a formular varias interrogantes, y entre ellas:  Primera ¿que sucede si la sentencia absolutoria tiene como fundamento que no se ha acreditado la responsabilidad del imputado por el delito aduanero, aún cuando éste se encuentre acreditado?. Segunda   ¿es posible devolver el bien cuando el auto de sobreseimiento o sentencia están basadas en la prescripción del delito?. La tercera, ¿es suficiente la disposición del Juez para que la administración aduanera proceda a la devolución del bien incautado?. Finalmente, ¿qué sucede con los bienes incautados que han sido donados o incinerados por la administración aduanera?.
Responder estas interrogantes nos lleva  a conocer otro tema y es la condición intrínsicamente delictiva del bien incautado. Líneas arriba se había señalado que la finalidad de la incautación es limitar las facultades de dominio  respectos de bienes o cosas relacionadas con el delito y en nuestro caso del delito aduanero, que tiene por finalidad evitar el ocultamiento de bienes  sujetos a decomiso. El decomiso, es la  adjudicación de los bienes o mercaderías a la administración aduanera, ordenada en una decisión judicial (generalmente sentencia), por ser esencialmente delictivos.
Por tanto, en esa línea de interpretación, esbozamos las siguientes respuestas: i)  si el bien es intrínsecamente delictivo, esto es, que ha sido ingresado al país sin pagarse los impuestos de ley o adulterando la documentación respectiva; aún cuando exista auto de sobreseimiento  con el fundamento de que  no puede incorporarse elementos de convicción para un juzgamiento, o exista una sentencia por  no haberse demostrado la responsabilidad del presunto autor, o cuando se ha producido la prescripción de la acción penal, entonces la sentencia no podría ordenar la devolución del bien. ii) Si por el contrario el fundamento del archivamiento o absolución están referidos al ingreso legal del bien al país, el órgano judicial debería ordenar la devolución del bien incautado a su propietario. iii)  En este ultimo caso, la Administración Aduanera,  no estaría en condiciones de calificar  absolutamente la decisión judicial, para negarse a la devolución, y debe ejecutarla en sus propios términos. iv) Finalmente, si la Superintendencia de Administración Aduanera ha  procedido a la donación o incineración de los bienes incautados, debe proceder al pago de su justiprecio, conforme lo prescribe el art 27 de la Ley 28008
b.- Existe prohibición de devolver los bienes incautados cuando el Fiscal Penal no emite disposición de formalizar la investigación preparatoria; esto es, cuando no ha encontrado indicios de comisión delictiva o existe falta de individualización del autor del delito. En este punto cabe preguntarse: Primero ¿el Fiscal puede disponer la devolución del bien incautado?  Luego ¿qué alcances tiene el archivamiento fiscal sobre los bienes sujetos a decomiso?.
Analizando  estas interrogantes,  es de advertir que la norma prohíbe expresamente disponer la devolución  del bien. Sin embargo, considero que en este aspecto existe un exceso en la disposición aludida por dos motivos: i) Cuando la disposición fiscal de no formalizar investigación preparatoria esta basada en la licitud del ingreso del bien al país, esto es,  que ni siquiera ha encontrado indicios que hagan presumir la comisión de un delito aduanero; entonces nos encontraríamos ante una decisión que hace cosa juzgada, en los términos señalados por el Tribunal Constitucional en la sentencia expedida en el Exp. 2725-2008-PH,  del que se tiene que la decisión fiscal de “no ha lugar a formalizar denuncia penal” -entiéndase también no formalizar investigación preparatoria-  se refiere a que el hecho no constituye delito, esto es carece de ilicitud penal, genera un estatus de inamovible, ya que implica una valoración de hechos e interpretación de disposiciones  en mérito de la cual se decide si esta técnicamente en condiciones de ejercer la acción penal..   ii) Se esta convirtiendo en innecesaria la actividad fiscal en la promoción de los delitos aduaneros, ya que las incautaciones deben responder a la presunta comisión de un delito. De no darse indicios de éste se esta limitando la facultad fiscal de reponer las cosas al estado anterior en que produjo su intervención, y nos preguntamos entonces ¿cuál es la finalidad de darle al Fiscal la responsabilidad de investigar de oficio los delitos tributarios? (art. 19 de la ley 28008), si finalmente la decisión de devolver o no devolver el bien estaría recayendo en la administración aduanera, como si fuese ella la promotora  del ejercicio de la acción penal.
c) Este último contexto, nos lleva a tocar otro punto, el de la eficacia para la administración aduanera de las disposiciones fiscales de archivamiento de las diligencias preliminares. Se  advierte que aún cuando el Fiscal Penal emita disposición de no formalizar investigación preparatoria, porque a su criterio no existe delito perseguible y se ha acreditado el ingreso lícito del bien, simplemente la administración aduanera ha negado la devolución de los bienes, atribuyendo  sanciones de comiso por falta de pago de impuestos o por hechos  administrativas; lo que  conlleva  a que en la práctica la administración aduanera se haya convertido en Juez y parte,  con  un absoluto monopolio respecto de la acción penal por delitos aduaneros y sobre la determinación de los bienes incautados, y en ese sentido  mas valdría retornar al esquema anterior de que únicamente a denuncia de la administración aduanera podía promoverse la acción penal previa a las indagaciones administrativas sobre el caso, ya que las diligencias preliminares dirigidas por el Fiscal y que en  muchos casos duran mas de un año y que finalmente concluyen   con decisión de no formalizar la investigación preparatoria, no tiene ningún efecto sobre el bien incautado; y el propietario de los bienes  no puede decir que su problema concluyó, sino que iniciará otro trámite ante la administración para la devolución del bien; lo que significa un cuento de nunca acabar.

Sugerencias
  Cuando existe auto de archivamiento o sentencia absolutoria, o cuando existe disposición fiscal de no formalizar investigación preparatoria porque se ha acreditado el ingreso lícito al país de las mercaderías incautadas, ésta decisiones emitidas sea por el juez como el fiscal,  tienen calidad de cosa juzgada y por tanto deben contener una disposición para  la devolución del bien al propietario, sin intervención de la administración aduanera. Ello significaría respetar los principios constitucionales de la cosa juzgada y el derecho de propiedad.

2º  Es urgente una modificación a la normativa del art. 13 de la Ley 28008, actualmente vigente, cuando se trata de disponer la devolución del bien incautado al emitirse la disposición fiscal de no formalizar investigación preparatoria.

3º   Las disposiciones judiciales o en su caso fiscales que tengan la calidad de firmes, y que ordenan la devolución de los bienes incautados deben ser acatados en sus propios términos por la Superintendencia de Administración Aduaneras.

                                   Cusco, setiembre del 2013




[1] Acuerdo Plenario  5-2010 fundamento II.1
[2] Idem fundamento II.3

domingo, 29 de septiembre de 2013

La reencarnación del caballo de Calígula


Fernando Murillo Flores[1]

La historia constitucional del Perú es triste pero inmensamente aleccionadorapara quienes la estudiamos. Uno de los capítulos más tristes de esa historia es el juicio político al que fueron sometidos ante el Congreso de la República, sobre la base de una acusación constitucional, los magistrados del Tribunal Constitucional Aguirre Roca, Rey Terry y RevoredoMarsano, durante el gobierno de Alberto Fujimori. El motivo real de la acusación fue el gesto histórico de estos magistrados de declarar inaplicable para el indicado presidente, una ley que posibilitaba su reelección presidencial por tercera vez, violando así la Constitución actual.Antes de la expedición de tal decisión, 40 congresistas oficialistas (Fujimoristas) remitieron una carta notarial al Tribunal Constitucional advirtiendo que no declararan tal inaplicabilidad, como la advertencia no fue atendida, los magistrados fueron destituidos por el Congreso con el voto de esos 40 congresistas que a todas luces ya no eran imparciales y violando el debido proceso al no permitirse a los magistrados contar con un plazo razonable para ejercer su defensa. La Corte Interamericana de Derechos Humanos sentenció[2]: “1. declara que el Estado violó, en perjuicio de Manuel Aguirre Roca, Guillermo Rey Terry y Delia RevoredoMarsano, el derecho a las garantías judiciales consagrado en el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.” Este Tribunal internacional expresó: “En este caso 39 se violentaron las siguientes garantías del debido proceso: comunicación previa de la acusación (art. 8.2.b.); defensa personal o a través de un defensor elegido libremente y con quien el acusado se pueda comunicar en forma libre y privada (art. 8.2.d.); derecho a interrogar a los testigos y obtener que comparezcan otras personas que colaboren en el esclarecimiento de los hechos (art. 8.2.f); derecho a la presunción de inocencia (art. 8.2); y derecho a contar con el tiempo y los medios adecuados para preparar la defensa (art. 8.2.c)”.

Pero, ¿a qué viene toda esta historia?, bueno, viene a colación de la investigación a la que está sometido el ex Presidente Alan García Pérez por una Comisión Investigadora del Congreso de la República, y frente a la que éste ha presentado un proceso constitucional de amparo, afirmando que varios de sus derechos constitucionales integrantes del debido proceso se le han vulnerado en dicha investigación. El Juez Constitucional que conoció tal proceso ha declarado fundada la demanda del ex Presidente, sentenciando: “1. DECLARAR FUNDADA EN PARTE la demanda de amparo interpuesta por el señor Alan Gabriel Ludwing García Pérez, al haberse acreditado la violación a su derecho al debido proceso. Por tanto: SE DECLARA NULOlo actuado por la “Comisión Investigadora Multipartidaria encargada de investigar la gestión de Alan Gabriel García Pérez como Presidente de la República” respecto al actor con posterioridad a la citación que se le efectuó mediante documento de fecha 08 de marzo de 2013. Reponiendo las cosas al estado anteriora la violación de los derechos constitucionales del actor: SE ORDENA a la “Comisión Investigadora Multipartidaria encargada de investigar la gestión de Alan Gabriel García Pérez como Presidente de la República” proceda a citar al actor con el mayor detalle posible sobre los hechos que consideren pertinente respecto a las posibles conductas ilícitas, ya sean penales y/o infracciones constitucionales que deben ser materia de investigación; asimismo, se le permita tener acceso a la documentación obrante en la investigación y se le ponga en conocimiento de los medios probatorios que respalden las imputaciones (excepto los reservados), a fin de ejerza su derecho a la defensa y efectúe los descargos que considere pertinente en un plazo razonable, (…) 4. EXHORTAR a los miembros de la Comisión Parlamentaria Parlamentaría: que lleve adelante una investigación respetando la reserva del mismo, evitando dar declaraciones que puedan ser tomadas como adelanto de opinión y que se filtre documentación que se elabore en el mismo; asimismo, investiguen y sancionen a las personas responsables de las filtraciones que vienen perjudicando su labor; sin perjuicio, de que el Congreso de la República en uso de sus atribuciones constitucionales tomen los correctivos que considere necesario.”[3]

El Congresista Yonhy Lescano, miembro de la Comisión Investigadora ha solicitado se investigue al Juez Hugo Rodolfo Velasquez Zavaleta,quien emitió la sentencia declarando fundada en parte la demanda de Alan García, la noticia dice: “Arguyó que Velásquez se habría prestado a una maniobra “claramente política”, que dista de la recta administración de justicia, pues su fallo pretende anular hallazgos de la megacomisión en temas donde hay graves indicios de corrupción y desaparición dolosa de pruebas”.Lescano consideró que esa investigaciónde oficio contra el titular del Quinto Juzgado Constitucional de Lima, quien dictó dicho fallo,debe estar a cargo de la Oficina de Control de la Magistratura (OCMA) por una supuesta inconducta funcional del citado magistrado.[4]

Basta. He leído con detenimiento la sentencia, ella es bastante consistente de cara al derecho al debido proceso que tiene toda persona sometida a una investigación por el Congreso de la República, es decir, hacerle conocer los cargos en forma precisa, facilitar el acceso a las pruebas que sustentan las imputaciones y otorgar un plazo razonable para preparar la defensa, amén de que los miembros de dicha comisión no adelanten opinión. Si desean discrepar de tal sentencia, los congresistas o miembros de la Comisión Investigadora, tiene todo el derecho de hacerlo, apelándola ante una instancia superior al Juez, y defender su posición con la finalidad de lograr se revoque la sentencia – si acaso les asiste la razón – pero no pueden apedrear pública y mediáticamente al Juez como sí lo hacen el común de las gentes, solicitando se le investigue sólo por el hecho de haber emitido – como es su deber – una sentencia que expone fundamentos. Tampoco puede admitirse que otro congresista (Manuel DammertEgoaguirre), más temerario que el otro,afirme: “Es peligroso para el Perú que las entidades de los procesos judiciales estén controladas por el Apra.(…)el Poder Judicial hace una sentencia que no tiene ningún sentido porque quieren sacar al congresista (Sergio) Tejada de la megacomisión y así paralizar la actividad investigadora del Congreso. Eso es sumamente grave para la vida democrática del país. Y todo por defender a Alan García y las evidencias de la corruptela que se han cometido[5]

Marx dijoque “Hegel dice en alguna parte que todos los grandes hechos y personajes de la historia universal aparecen, como si dijéramos, dos veces. Pero se olvidó de agregar: una vez como tragedia y otra vez, como farsa.” Cuáles son los comunes denominadores de estas historias (entre las investigaciones a los magistrados del Tribunal Constitucional y al ex Presidente Alan García): i) nuestro Congreso de la República; ii) nuestros congresistas; iii) las mismas arbitrariedades de nuestros congresistas en nuestro Congreso de la República; iv) los mismos derechos vulnerados: a conocer los cargos y el plazo razonable para la defensa y, v) Una lección no aprendida: Que en todo proceso de investigación,público o privado, que pueda derivar en una sanción debe respetarse el derecho al debido proceso y que el Congreso de la República no está exento de su respeto, en tal sentido ha hecho bien el Juez al citar el Exp. N° 0156-2012-PHC/TC que sobre el debido proceso en sede parlamentaria dice:

“23.  El derecho a la comunicación previa y detallada de la acusación, supone en primer lugar que las comisiones investigadoras deben dar a conocer con claridad bajo qué cargos y por qué circunstancias se cita a una persona a declarar. Impone asimismo al Congreso la obligación de legislar con claridad los distintos procedimientos sancionatorios, especialmente para garantizar los derechos que le asisten a quienes son investigados y citados. Es la única forma de garantizar que los altos funcionarios o los ciudadanos, según sea el caso, conozcan en forma previa, clara, integral y suficientemente detallada los hechos (acciones u omisiones) por los que son citados a una Comisión investigadora; o los delitos que se le imputan en el ejercicio de la función (antejuicio) o las infracciones constitucionales previamente tipificadas (juicio político), a fin de que puedan ejercer en forma efectiva su derecho a la defensa.24.  El incumplimiento del derecho a la comunicación previa y detallada de la acusación o de los motivos de la investigación, pueden constituir una clara vulneración del derecho a la defensa, como ya lo dejó sentado en su oportunidad la Corte Interamericana en el caso Tribunal Constitucional vs. Perú, cuando indicó que la vulneración del derecho al debido proceso se produjo por cuanto “los inculpados no tuvieron conocimiento oportuno y completo de los cargos que se les hacían y se les limitó el acceso al acervo probatorio”.
26.  El derecho a contar con el tiempo y los medios adecuados para preparar la defensa se encuentra previsto en el artículo 8.2.c de la Convención Americana. En sentido similar, el Título Preliminar del Código Procesal Penal en su artículo IX reconoce que toda persona “tiene derecho a que se le conceda un tiempo razonable para que prepare su defensa”.

A decir de la Corte Interamericana, este derecho “obliga al Estado a permitir el acceso del inculpado al conocimiento del expediente llevado en su contra” y le exige que se respete el “principio del contradictorio, que garantiza la intervención de aquél  en el análisis de la prueba” (Caso Barreto Leiva vs. Venezuela).En el Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú, la Corte Interamericana concluyó que el Estado peruano había violado el derecho al debido proceso porque “[e]l plazo otorgado [por el Congreso de la República a los magistrados] para ejercer su defensa fue extremadamente corto, considerando la necesidad del examen de la causa y la revisión del acervo probatorio a que tiene derecho cualquier imputado”.

¿Cuál es la gran diferencia histórica entre estos dos casos, cuál es el valor de la sentencia del Juez al que se pide investigar?La diferencia es que cuando los magistrados Aguirre Roca, Rey Terry y RevoredoMarsano, presentaron ante el Poder Judicial una demanda de amparo en defensa de su derecho constitucional al debido proceso, este Poder del Estado estaba prisionero por el poder absoluto de quien ahora purga prisión, estaba vaciado de su misión constitucional, no tenía ni autonomía ni independencia y sus jueces (no todos) no era imparciales y eran presas del poder político; por esas razones su demanda no prospero, al respecto la Corte Interamericana de Derechos Humanos dijo: “96. (…) puede afirmarse que en la decisión de los amparos en el caso en análisis no se reunieron las exigencias de imparcialidad por parte del Tribunal que conoció los citados amparos. Por lo tanto, los recursos intentados por las supuestas víctimas no eran capaces de producir el resultado para el que habían sido concebidos y estaban condenados al fracaso, como en la práctica sucedió.97. Por todo lo expuesto, la Corte considera que el Estado violó el derecho a la protección judicial, en perjuicio de los señores Manuel Aguirre Roca, Guillermo Rey Terry y Delia RevoredoMarsano, consagrado en el artículo 25 de la Convención Americana.”

Ahora, a cambio de los tiempos del Fujimorato, existe un Poder Judicial autónomo, independiente y con jueces imparciales – como es el caso del Juez Hugo Rodolfo Velásquez Zavaleta, otrora aplaudido cuando expidió una sentencia a favor de Javier Diez Canseco – dispuestos a encuadrar el ejercicio el poder político dentro de los parámetros de la Constitución. Sinceramente creo que la sentencia de este Juez debe ser analizada y colocada en su real dimensión, al margen de quien sea el demandante y los demandados, es una sentencia que debe estudiarse.

He escuchado voces por allí en el sentido de que no es correcto que el Poder Judicial invada las competencias del fuero parlamentario y estoy de acuerdo, el Poder Judicial no puede, por ejemplo, legislar, no puede realizar investigaciones que deriven en una acusación constitucional, pero lo que sí puede hacer es controlar el debido proceso de quienes investiga, pues por más investigación parlamentaria de que se trate, debe observarse el debido proceso sobre todo cuando existe una fuerte carga emocional o intencionalidad política en la investigación. Será por esta razón, por ejemplo, que cuando se realiza un juicio político al Presidente de los Estados Unidos, quien preside al Senado de la República encargado de tal juicio – de acuerdo a la Constitución Norteamericana – es el Presidente de la Suprema Corte de los Estados Unidos ¿por qué? y ¿para qué?, pues la respuesta es sencilla, para asegurar que el acusado tenga un debido proceso en el marco de un juicio político y en ese país a nadie se le ocurre decir que eso es una injerencia del Judicial en el Congreso.  

Yo sí creo que se debe investigar, sí, investigar y estudiar nuestra historia constitucional para evitar repetir dramas como farsas; debemos investigar por qué extraña razón nuestro Congreso es como es; por qué existen congresistas que no aprenden de nuestra historia y se comportan como aquellos otros 40 de una etapa oscura de nuestra vida republicana, es decir, de manera inconstitucional. Investiguemos sí, propongo investigar – por ejemplo – por qué el caballo de Calígula se reencarnay multiplica en nuestro tiempo, galopando en nuestro Congreso.




[1]Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Cusco. Bachiller en Derecho y Abogado por la Universidad Andina del Cusco. Magíster en Derecho Civil y Procesal Civil por la Universidad Nacional de San Antonio Abad de Cusco. Es convocado como Profesor de la Escuela de Post Grado de la Universidad Nacional de San Antonio Abad de Cusco y de la Academia de la Magistratura. Profesor contratado por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega.
[2]Quien desee más detalles sobre esta vergonzosa página de nuestra historia constitucional, consulte: http://www.tc.gob.pe/corte_interamericana/seriec_71_esp.pdf enlace en el que puede leerse la sentencia de 31 de enero de 2001 en el caso del Tribunal Constitucional (Aguirre Roca, Rey Terry y RevoredoMarsano vs. Perú)

[3]El subrayado nos corresponde.

viernes, 13 de septiembre de 2013

Cuando el error de un Juez condenó a Superman*


Javier André Murillo Chávez**

Superman es quizás uno de los más grandes y populares superhéroes de todos los tiempos; pero también es, en el fondo, uno de los íconos de nobleza y entrega que inspira a muchos jóvenes y adultos, que alguna vez fueron jóvenes. El hombre de acero siempre salva a los ciudadanos y a la ciudad de Metrópolis sin pedir ni recibir nada a cambio. Sin embargo, la sociedad muchas veces es desagradecida e indiferente; tanto que olvida sus buenas acciones e, incluso, hasta lo llevan a juicio. Sí, este tan noble y humilde superhéroe americano es denunciado por asesinato en un comic de 1968; en este, se cuenta la historia del caso The People v. Superman[1]. Claro está que al final de la historia, luego de llevar a todo el jurado al pasado dando vueltas a toda velocidad alrededor del mundo y tras hacer una demostración con Batman disfrazado como Clark Kent al costado como conejillo de indias de envenenamiento, Superman es declarado inocente de la muerte de un contrincante de box con quien combatió pues el verdadero asesino, un doctor cómplice de una banda dirigida por el fallecido, confesó que le dio pastillas letales para aparentar su muerte manchando la imagen de Superman y quedando como jefe de la banda.

Dejando de lado por un momento al superhéroe nacido en Kriptón y volviendo al mundo real, analicemos una de las profesiones más complicadas de la sociedad peruana actual: ser profesor de colegio. Si lo pensamos bien, la capacidad de instruir los conocimientos básicos y el razonamiento que servirá durante toda su vida a los niños y adolescentes que acuden a las aulas es una gran responsabilidad. Aunque al momento de estar en las aulas no apreciamos el valor de esta labor, ésta recién es evaluada, por uno mismo, cuando se termina el colegio y uno compite por una vacante en alguna Universidad o se desempeña en un Instituto Superior Técnico; incluso existen algunos casos en que la gente sólo vivirá de estos conocimientos básicos y luego emprenden algún negocio. La educación básica debería estar presente en todos los casos aunque lamentablemente esto sea un simple postulado utópico en un país de desigualdades como el Perú, peor aún con un Estado ineficiente; lo innegable es que los profesores están en el centro del fenómeno y se desempeñan, aunque usted no lo crea, como Superman.

Como sabemos, existe la educación básica privada y pública; cada sistema con sus propias particularidades y complicaciones.  Primero, como señalan Díaz y Saavedra, “Los docentes en el sector público tienen, en promedio, ingresos menores que el resto de profesionales y el crecimiento de ingresos a lo largo de la carrera es muy pequeño. Sin embargo, la docencia en el sector público ofrece ingresos mucho más predecibles y es la única opción que goza de estabilidad laboral en el Perú (…) Los maestros en centros educativos privados, en cambio, enfrentan un conjunto de incentivos totalmente distinto. Ellos se sujetan al régimen privado general, cuya legislación laboral se ha flexibilizado mucho durante los noventas en términos de contratación y despido. Pero por otro lado, el ingreso medio y la dispersión de sus ingresos es mayor al observado en el sector público y en general tienden a ser similares a las del resto de profesionales. Así, los maestros privados ganan más que los públicos pero afrontan una mayor volatilidad de ingresos y no tiene (sic) estabilidad laboral”[2].

Esto último sobre los profesores en el sector privado ha sido afirmado por teóricos; sin embargo, por diversos factores, “Un profesor en el sector privado puede ganar menos del mínimo”[3] en la realidad. Por otro lado, cabe tomar en cuenta que el mercado de profesores ha sido ampliado desde el 2010 pues mediante el artículo 1 de la Ley N° 29510 se eliminó el requisito de la colegiatura para poder participar impartiendo conocimiento como profesor en la etapa de Educación Básica (Inicial, Primaria y Secundaria)[4]. En otras palabras, ya no se requiere estudiar la carrera especializada en pedagogía o educación para poder ser profesor en el nivel inicial, primario y secundario en Colegios privados o públicos.

Como podemos observar, las características de la carrera profesional y el futuro de los profesores son poca remuneración, estabilidad relativa en el sector privado, y alta competencia sin necesidad de especialización en educación. Todo esto permitiría analizar, desde el enfoque económico, que los costos son mayores que los beneficios y que, por lo tanto, la conducta racional sería la disminución de los estudiantes de educación y profesionales en estas materias. Sin embargo, podemos observar una conducta totalmente inversa: según los “Indicadores de Educación por Departamentos” del Instituto Nacional de Estadística e Informática de Perú, la carrera que la mayoría de personas de 17 años o más ha estudiado o tiene como profesión sigue siendo la educación hasta el año 2011 con casi un quinto del total de la población analizada[5].

Esto puede ser explicado, como decía Becker, porque hay costos (o beneficios) no fácilmente observables[6], supuesto bastante probable debido a la complejidad de la realidad[7], o, simplemente, se puede afirmar que cada profesor de colegio es un superhéroe; es decir, que se dedican a enseñar dando todo de sí pese a tanto obstáculo y dificultad por un carácter sumamente altruista como Superman. Hay varios casos concretos que pueden dar evidencia de la segunda postura, unos más conocidos que otros; por citar un ejemplo, tenemos a Constantino Carvalho, quien se dedicó de lleno a la enseñanza de manera bastante empeñosa y desinteresada casi todos los años de su vida. Sea uno u otro motivo, la sociedad peruana debe agradecer que se produzca este fenómeno pues, como señalábamos al inicio, es algo muy necesario contar con alta oferta de servicio educativo ya sea público o privado pues este debería ser en la realidad un servicio público básico de acceso universal[8].

Entonces, el mínimo deber del Estado debería ser tratar de mejorar esta situación que se encuentra articulada de manera tan frágil en la actualidad[9]; o, al menos, no producir cambios que empeoren la misma. En este contexto, debemos considerar que no sólo el legislador puede generar cambios en la sociedad a través de leyes; los Jueces y Tribunales de nuestro país, a través de sus Sentencias, pueden generar diversos cambios sociales e, incluso, generar efectos tan desastrosos como la condena de Superman.

Como señala Bullard, “los jueces son una suerte de generadores de bienestar y por ello sus decisiones no sólo deben considerar la justicia del caso concreto, sino el bienestar (o malestar) social que generan. (…) lo que se busca es que los jueces basen sus decisiones en el mérito de las pruebas, el Derecho invocado, y los argumentos de las partes. Pero ello no debe impedirle ver más allá del expediente, es decir, considerar los efectos que su decisión tiene en el resto de la sociedad”[10]. Así, por ejemplo, este autor nos señala que existe un dilema pues en el Perú la Responsabilidad Civil no funciona porque los costos se asignan inadecuadamente; así, la cantidad de accidentes y muertes que suceden día a día en las calles deberían ir disminuyendo si las reglas funcionaran, pero esto no es algo que no ocurre.

Conforme a lo señalado, veamos un caso que identificamos con este dilema. Hace poco se ha expedido la Sentencia de primera instancia que ha imputado monto resarcitorio por diez mil nuevos soles a favor de un alumno por daños[11] generados por Bullying contra el director y profesores individualmente por omisión del deber de prevención propio de la función de un docente; y, adicionalmente, se ha impuesto a los mismos una multa por tres mil seiscientos cincuenta nuevos soles[12]. Este es un monto bastante alto considerando los bajos sueldos del sector educación, como hemos visto. La pregunta relevante es ¿El Colegio responderá por los daños? Según la Sentencia, la respuesta es negativa; ¿Debería responder por los daños? Creemos que sí, precisamente para poner los costos donde corresponden.

Primero, los hechos, el acoso entre estudiantes o Bullying[13] por parte de un grupo de alumnos que se cometía contra el menor agraviado consistía en: i) golpearlo, ii) molestarlo, iii) insultarlo, iv) quitarle su refrigerio, v) quitarle sus útiles y una bola de básquet, y vii) obligarle a portarse mal. Segundo, las pruebas, los únicos medios probatorios valorados y relevantes para el Juez han sido: i) la investigación del Fiscal, ii) una pericia psicológica, iii) declaraciones de ambas partes, y iv) conversaciones y fotos de la red social Facebook. Algo que no entendió el Juez sobre los hechos es que todas las conductas realizadas de Bullying  por definición se dan en una relación alumno(s) agresor(es) y alumno agredido; mas este no es un supuesto común donde el adulto es el agresor y el menor es el agredido, esto servirá de mucho para comprender un error procesal posteriormente.

Dejando de lado los tremendos errores ortográficos de la Sentencia[14], vemos que existe un defecto en comprender dos puntos:

El primer punto trata sobre las funciones del Derecho de la Responsabilidad Civil. El Juez no ha comprendido las funciones de esta área del Derecho Civil ya que, como se observa en la Sentencia, se impuso una sanción desproporcionada que, si bien está permitida por el Código de los Niños y Adolescentes, se debe utilizar subsidiariamente en caso de tener que acudirse antes a un procedimiento administrativo sancionador[15]; el Juez trató de colocar una sanción civil que excede el monto de resarcimiento buscando generar un efecto disuasivo, pero, como veremos, no se logra dicha finalidad. Como hace Fernández, siguiendo los escritos de Calabresi, creemos que la “teoría de análisis de las capacidades de prevención de los sujetos aplicada a través de los conocidos criterios del cheapest cost avoider y the best cost avoider (…) permitirán analizar varios de los supuestos de responsabilidad por hecho ajeno como supuestos de previsión bilateral o unilateral; lo que determinará (…) en su momento un grado de autonomía de estos supuestos respecto a un particular criterio de imputación. No se podrá afirmar por ejemplo que la responsabilidad del guardador por los hechos de los incapaces bajo su guarda deba ser analizado necesaria y exclusivamente bajo la cláusula general normativa por culpa o bajo el criterio de imputación objetivo de la garantía”[16]

Precisamente, a través de los criterios de imputación, la capacidad de prevención es la que determinará si se imputa obligaciones de resarcir al profesor, al colegio, al padre de familia de los agresores[17] o, incluso, a los mismos padres del agraviado a través de una disminución del monto a ser resarcido[18]. En este sentido, uno puede preguntarse, ¿es posible que el profesor tenga capacidad de prevención sobre publicaciones y conversaciones en redes sociales privadas como Facebook? Según el Juez de la Sentencia, sí. Efectivamente, imputando obligación de resarcimiento a los profesores y el director generan un deber de vigilancia de las publicaciones y conversaciones de sus alumnos en redes sociales de internet; esto porque ya no bastará con observar a los alumnos en clase, sino que habrá de hacerse seguimiento en horas posteriores. Igualmente, como el monto debe ser resarcido por el profesor y el director, el colegio no asume los costos y, por ende, no tiene incentivos para implementar mecanismos de prevención de conductas sucesivas. Para el colegio, que en el caso concreto recibe órdenes de una Congregación religiosa a nivel nacional, sería fácil despedir al profesor y revocar al director; sin embargo, la pregunta que debió hacerse el Juez antes de decidir era: ¿el efecto de la Sentencia generará mecanismos de desincentivación y prevención del Bullying o sólo provocará el despido y endeudamiento de un profesor desempleado junto con la reubicación de un director endeudado? En nuestra opinión, aquí está el primer error del Juez consistente en ampliar demasiado el ámbito de prevención individual de aquellos que se desempeñen como profesores de educación básica; los profesores deben ahora vigilar el refrigerio de los alumnos durante todo el horario de clases, deben cuidar los útiles de cada alumno (incluidas las pelotas de básquet y análogas), y evitar la colocación de sobrenombres. Nótese que si bien es correcto imponer un deber al profesor de evitar agresiones físicas y psicológicas se debe delimitar bien el ámbito de prevención. Parece que el Juez no sabe que a diferencia de Superman, los profesores no cuentan con súper-oído.

En supuesto de daños no patrimoniales, como el daño moral[19] visto en este caso de Bullying, a nivel del situación concreta (diádico) la Responsabilidad Civil busca primero mitigar los daños retrotrayendo el estado de cosas a una periodo anterior al daño, por esto se ordena que el menor agraviado reciba un tratamiento psicológico y especializado; segundo, resarcir el monto equivalente al daño concreto o, en este supuesto especial, al menos otorgar un monto aflictivo-consolatorio estimado, en este punto el caso concreto tiene un problema de cuantificación pues se ha establecido que el costo por este tratamiento es efectivamente el monto del resarcimiento, lo cual excede cualquier honorario profesional de psiquiatras promedio en el mercado peruano y parece más pensado en cubrir las pensiones universitarias del menor; y, finalmente, distribuir los costos de manera que se eliminen los efectos del daño, lo cual veremos no se cumple. Así, existirá un problema si no se otorga un monto resarcitorio equivalente al daño efectivo. Un mayor monto de resarcimiento, generará el incentivo perverso de que se plantearán demandas sólo con la finalidad de conseguir montos por encima del daño en perjuicio de los profesores considerados individualmente, promoviendo mayores despidos y destituciones de cargos, así como que las demandas se conviertan en mecanismos de presión e, incluso, extorsión contra el colegio; o un menor monto de resarcimiento, generará que parte de los daños provocados en los menores agraviados en los casos de Bullying no sean compensados efectivamente y recaigan en la propia víctima de manera injusta. Precisamente por esto, no existe una función sancionadora en la Responsabilidad Civil, la cual queda relegada al Derecho Administrativo Sancionador o el Derecho Penal[20].

Así, pasando al nivel global (sistémico) de los daños no patrimoniales, la Responsabilidad Civil tiende, primero, a desincentivar ciertas actividades; y, segundo, a prevenir ciertas conductas mediante el impulso de desarrollo de tecnología o sistemas de prevención de daños que deberán ser costeados por aquellos que generen el daño a nivel concreto cuando no tengan toda la carga del costo. Esto genera un beneficio social al no estar enfocado en una solución a corto plazo, sino que servirá en el largo plazo. He aquí el segundo error del Juez en el caso concreto: es incomprensible que no se haya determinado la responsabilidad solidaria entre el profesor y el colegio. Creemos que quien debió responder por los daños es el colegio, no los profesores; sólo de esta manera, por la función de distribución de la Responsabilidad Civil, el colegio podrá asumir los costos de no haber tomado previsiones para que no se produzcan las conductas de Bullying. Es obvio que el colegio, debió invertir en casilleros con candados seguros para evitar los robos, debió colocar cámaras para detectar abusos físicos o peleas, debió tener un sistema de control de abusos verbales, entre otras; sin embargo, esto no se logra con lo que estableció esta Sentencia pues sólo se ha generado, como lo dijimos, el despido del profesor o el cambio del director.

De igual manera, ¿por qué no imponer una proporción del monto a resarcir sobre los padres de familia de los agresores? En este caso, no sólo es deber de los profesores tener cuidado sobre los alumnos que están a su cargo; al existir capacidad de prevención por parte de varios sujetos en el caso concreto, la responsabilidad debe ser analizada bilateralmente basándonos en la culpabilidad como criterio de imputación. De esta forma, al imponer carga económica sobre los padres, estos también incrementarán su interés en prevenir y reprimir actos de sus propios hijos. Además de lo señalado, como puede concluirse, el colegio como persona jurídica autónoma de sus directivos y sus trabajadores debe responder por cualquier daño.

Sin embargo, el error principal que, creemos desencadenó todo, se cometió el 23 de enero de 2012 con la Resolución N° 01 que admitió la demanda; precisamente, el segundo punto trata sobre el Derecho Procesal. Específicamente, es un error en la competencia del Juzgado[21]; al existir una relación de consumo INDECOPI tenía competencia primaria sobre el caso concreto, decir lo contrario implicaría permitir saltar instancias que van más allá de lo consignado por la separación de poderes y la funcionalidad de la Responsabilidad Civil. Clásicamente, el Poder Ejecutivo es quien se encarga de sancionar administrativamente conductas infractoras a la normativa sectorial; mientras que es el Poder Judicial quien otorga resarcimientos cuando hay daños injustos, como el daño moral generado a las víctimas de Bullying. Cabe recalcar que ambos regímenes son compatibles y complementarios pues como señala Guzmán, “Las sanciones administrativas que se impongan al administrado son compatibles con la reposición de la situación alterada por el mismo a su estado anterior, así como con la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, siendo que estos últimos serán determinados en el proceso judicial correspondiente”[22].

En este sentido, el artículo 105 de la Ley N° 29571 – Código de Protección y Defensa del Consumidor establece que las sanciones que se imponen por falta de idoneidad u otras que impliquen una relación de consumo[23] deberán ser impuestas únicamente por el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI). Cuando una familia encarga el proceso educativo básico a una institución educativa se produce una relación de consumo, entendida, según el numeral 5 del inciso 2 del artículo IV del Código, como “la relación por la cual un consumidor adquiere un producto o contrata un servicio con un proveedor a cambio de una contraprestación económica”; en este sentido, cualquier infracción deberá ser sancionada primeramente por el INDECOPI y luego, de existir daños injustos, acudir al Juez para obtener resarcimiento. La racionalidad de este criterio recae precisamente en la razón de la existencia de las personas jurídicas: la separación de patrimonio activo; esto quiere decir que las deudas de la empresa, ya sean generadas por obligaciones de resarcimiento o cualquier otra, no alcancen a sus miembros directivos, trabajadores o beneficiarios; salvo que efectivamente tengan un deber de previsión sobre la conducta injusta que generó los daños.

Igualmente, el propio Decreto Supremo N° 010-2012-ED – Reglamento de la Ley N° 29719 (Ley que promueve la convivencia sin violencia en las Instituciones Educativas) señala en su artículo 21 que el rol de INDECOPI se produce conforme lo establecido en el Decreto Legislativo N° 1033 – Ley de Organización y Funciones del INDECOPI que prescribe en la concordancia de sus artículos 27, literal d) del inciso 1 del artículo 2 y artículo 30 la competencia primaria y exclusiva de la Comisión de Protección al Consumidor en temas de protección a los consumidores (incluidos los niños y padre de familia en un servicio educativo) de la falta de idoneidad de los bienes y servicios (como el supuesto de Bullying) en función de la información brindada, de las omisiones de información y de la discriminación en el consumo, así como de aquellas que complementen o sustituyan a las anteriores. De esta manera, como señalamos, no existe sanción civil o función sancionadora de la Responsabilidad Civil; la sanción para desincentivar las actividades de infracción se provoca con la multa administrativa de cada caso concreto.

¿Cuál es el error del Juez? El desconocimiento de esta norma jurídica que protege y canaliza la función específica de la Responsabilidad Civil pues, como vimos, al haber saltado el procedimiento administrativo no se observó que debía sancionarse al colegio, mas no al profesor ni al director personalmente para poder lograr el efecto correcto: el resarcimiento del daño y la toma de previsión por parte del colegio, no el simple despido del profesor y reubicación del director sin ninguna otra medida correctiva. Si seguimos admitiendo Sentencias con el mismo tenor de la emitida en este caso, podemos permitir que el Juez Civil tenga competencia en casos de demandas de despido laboral puesto que se trata al final y al cabo de una resolución de contrato; o que la infracción marcaria se pida ante el Juez Civil porque tiene su base en la Responsabilidad Civil. En este sentido, el motivo de esta repartición de funciones se basa en el principio de división de poderes y las funciones de cada área; como analizamos un conflicto en funciones de órganos constitucionales, debemos aplicar el principio de corrección funcional que, según la Sentencia del Tribunal Constitucional N° 5854-2005-AA, “exige al juez constitucional que, al realizar su labor de interpretación, no desvirtúe las funciones y competencias que el Constituyente ha asignado a cada uno de los órganos constitucionales, de modo tal que el equilibrio inherente al Estado Constitucional, como presupuesto del respeto de los derechos fundamentales, se encuentre plenamente garantizado”. Por ende, la sanción debe verse en el seno de INDECOPI y, una vez que se tenga Resolución fundada, recién proceder de manera mucho más sencilla a obtener resarcimientos del proveedor, no de sus empleados o directivos.

También se puede analizar un tercer error desde la perspectiva del ámbito de aplicación. De esta manera, como habíamos adelantado, el supuesto que recoge el Código de los Niños y Adolescentes está enfocado en un supuesto general en el cual un adulto genera una agresión contra un menor y otro adulto tiene un deber de protección; por ejemplo, un padre de familia ebrio que golpea a su hijo y su madre no denuncia este hecho ante la autoridad competente. Por otro lado, el supuesto del Bullying recogido en la Ley N° 29719 y su reglamento se basa en un supuesto de agresión entre alumnos; y, adicionalmente, es un supuesto especial porque incluye un deber de protección de un adulto (profesor) sobre algunos hechos que pueden ocurrir entre la víctima y los agresores (estudiantes) porque la tipificación del acoso entre estudiantes es demasiado amplia. Así, el inciso e) del artículo 137 del Código de los Niños y Adolescentes está destinado a colocar multas que busquen reprimir de una manera más fuerte casos como el ejemplificado, es decir casos donde la madre tenía total indiferencia en denunciar la padre y no el temor único de ser golpeada también, aquí parece operar más esto como punitive damages que deben ser impuestos excepcionalmente pero nunca cuando hay un procedimiento sancionador administrativo con competencia primaria.

En este sentido, como han señalado tanto Rubio[24] como Espinoza[25], ante dos normas con sentido contradictorio o alternativo se debe aplicar la que establezca un espectro más restringido siguiendo el criterio de lex specialis derogat legi generali. Precisamente, aunque la protección especial del consumidor, artículo 65 de la Constitución Peruana, y la protección especial de los menores, artículo 4 de la Constitución Peruana, se encuentren recogidas en preceptos constitucionales de igual jerarquía; en un caso, la normativa del Código de los Niños y Adolescentes tiene como finalidad proteger de manera general al Niño y Adolescente como dejan entrever tanto los artículos V y VI del mismo, por otro lado, la normativa del Código de Protección y Defensa del Consumidor protege a los Niños y Adolescentes en una situación concreta: la relación de consumo. Así, protege a los mismos como beneficiarios de un servicio educativo y a sus padres como efectivos titulares de la misma como se indica en el artículo III de este cuerpo normativo. De igual manera, existe un último e importante argumento: no sólo se protege al niño agredido y a los padres del mismo, sino que se protege a toda la sociedad y los intereses difusos de los padres de familia de los colegios del Perú pues INDECOPI tendrá mayor libertad para generar la deterrence o función desincentivadora de actividades necesaria pues la multa no se limita a las diez unidades de referencia procesal del Código de los Niños y Adolescentes, sino que llega incluso hasta las cuatrocientas cincuenta unidades impositivas tributarias. El motivo de la abismal diferencia de posibilidad de multar se basa nuevamente en que quien es sancionado en materia de consumidor no es una persona natural que podría morir civilmente con ese monto de sanción, sino es un proveedor que contaba con más información y posibilidad de previsión sobre los hechos que generaron la infracción; ámbito en el cual se busca sancionar desincentivando con un monto punitivo bastante grande.

Evidencia de la competencia primaria de INDECOPI en casos de servicios de educación tenemos el caso del Señor Cornejo contra el Colegio Peruano Británico Lord Byron sancionado en la Resolución N° 0179-2006/TDC-INDECOPI por infracción al deber de idoneidad; el caso de la Señora Paola Escobar Torres contra el Colegio William Lambert sancionado en la Resolución N° 113-2013/SPC-INDECOPI por discriminación y trato diferenciado; el caso del Señor Polar contra el Colegio Peruano Max Ulhe sancionado por la Resolución N° 1372-2005/TDC-INDECOPI por infracción al deber de idoneidad; el caso de los Señores Solano contra el Colegio Regina Pacis sancionado por la Resolución N° 121-2005/TDC-INDECOPI por infracción al deber de idoneidad; entre otros. Igualmente, si uno observa el registro “Mira a quien le compras” de INDECOPI[26] son diversos los Colegios que vienen siendo sancionados por INDECOPI. Lo que es lamentable es el desconocimiento que se tiene de la normativa de INDECOPI en provincias, donde los casos son mucho más preocupantes; precisamente esto genera errores como los cometidos en este caso, que no solo perjudican a las partes involucradas, sino que también afectan a la sociedad con un claro efecto dominó en casos presentes y futuros distorsionando el sistema.

Finalmente, debemos observar que el efecto de esta Sentencia puede ser diverso, perverso e incontrolable: podría generarse una oferta y demanda de seguros por riesgos profesionales de prevención de Bullying que obliguen a pagar una prima a los profesores individualmente generándoles un coste innecesario más pese a las limitaciones que ya tiene el sector; podría generar que el colegio incentive un sistema de control basado en que los propios alumnos controlen estas situaciones generando pequeñas “guerras civiles”, donde se generan grupos de control, o “incentivos a la corrupción”, donde se paga con favores el control o descontrol, en la propia aula con tal de desprenderse de responsabilidad; podría quitarse la licencia al colegio por parte del Ministerio de Educación generando más daño en total porque todo el alumnado podría perder el año escolar, cabe mencionar que existe amenaza de que esto pase en el caso concreto[27]; entre otros. Finalmente, creemos que sería perjudicial socialmente que, pese a ser la salida más fácil y racional económicamente, la congregación reubique al director y despida a los profesores[28], a su vez de que no toma ninguna acción preventiva del Bullying porque si vuelve a ocurrir se vuelve a deshacer de los profesores multados y condenados, hasta el infinito por la gran oferta de estos profesionales. Esperemos que la Segunda Instancia corrija estos errores y vea, como dice Bullard, más allá del expediente; pues como hemos podido observar, en estas líneas de reflexión, los errores de un Juez pueden condenar a personas con carácter casi tan altruista como el noble y humilde Superman ya que, lamentablemente, los profesores de colegio en el Perú no pueden viajar al pasado dando vueltas al mundo, no tienen como amigo a Batman, ni pueden pagar semejante monto injustamente imputado.




* Un agradecimiento especial al profesor Renzo Saavedra Velazco por sus valiosos comentarios.
** Asistente Legal del Área de Marcas y Derechos de Autor de la Consultora Especializada en Propiedad Intelectual e Industrial Clarke, Modet & Co. Perú. Asistente de Cátedra de los Cursos de Derecho de la Competencia 2 y Derecho de Autor con el Profesor Raúl Solórzano Solórzano, ambos en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Alumno de Duodécimo (12mo) Ciclo de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Maestría en Derecho de la Competencia y la Propiedad Intelectual. Ex-Director y Ex-miembro de la Comisión de Publicaciones de la Asociación Civil Foro Académico.
[1] National Periodical Publications, Inc. – “The Case of the People vs. Superman”. New York, DC National Comics, pp. 1-36. Cabe señalar que no son pocas las referencias a juicios contra superhéroes, ya sea por daños materiales cuando se destruyen ciudades o cuando se busca el registro y develación de la identidad de los mismos: para referencias más actuales tenemos la gigantesca Saga de Marvel Comics titulada “Civil War”, o la película de Disney “The Incredibles”.
[2] DIAZ, Hugo y SAAVEDRA, Jaime – “La Carrera del Maestro en el Perú: Factores institucionales, incentivos económicos y desempeño” [en línea]. Lima: GRADE, 2000, p. 3. Consulta: 08 de Septiembre de 2013.
[3] MENDOZA, Cecilia – “La otra cara de la moneda: trabajos peor pagados son los de menor capacitación”. La República. Región Sur. Arequipa, 08 de Julio de 2012. Consulta: 09 de Septiembre de 2013.
[4] Concepto precisado en el artículo 25 y siguientes del Decreto Supremo N° 011-2012-ED (Reglamento de la Ley N° 28044 – Ley General de Educación).
[5] INEI – “Indicadores de Educación por Departamentos, 2001-2011” [en línea]. Lima, 2013. Consulta: 08 de Septiembre de 2013.
Nótese que incluso después de la promulgación de la Ley N° 29510 que elimina esto como requisito indispensable para entrar al mercado.
[6] BECKER, Gary – “El enfoque económico del comportamiento humano”. En: Información Comercial Española. N° 554, enero de 1990, p. 13.
[7] Precisamente, un beneficio no fácilmente observable porque implica el análisis personal de la situación de cada persona sería el fácil acceso al mercado de profesores; sin embargo, esto también suma otras barreras u obstáculos como barreras geográficas, burocráticas y otras. Otra característica es la reputación que se tenga de la carrera pedagógica y como sea observada por los jóvenes al ingresar a la Universidad.
[8] Esto ha sido reafirmado por el Tribunal Constitucional en la Sentencia N° 4232-2004-AA/TC: “(…) la educación se configura también como un servicio público, en la medida que se trata de una prestación pública que explicita una de las funciones-fines del Estado, de ejecución per se o por terceros bajo fiscalización estatal”.
[9] En otro punto, la misma Sentencia N° 4232-2004-AA/TC señala: “(…) Por ende, el Estado tiene la obligación de garantizar la continuidad de los servicios educativos, así como de aumentar progresivamente la cobertura y calidad de los mismos, debiendo tener siempre como premisa básica, como ya se ha mencionado, que tanto el derecho a la educación como todos los derechos fundamentales (…) tienen como fundamento el principio de la dignidad humana”.
[10] BULLARD, Alfredo – “Derecho y Economía”. 2° Edición. Lima, Palestra, 2010, pp. 52-54.
[11] Entre los diversos errores del Juez, los tipos de daños señalados en la delimitación de la controversia del caso son: daño psicológico y daño al proyecto de vida; sin embargo, termina ordenándose resarcir por daño moral. Lo que debe quedar claro es que el daño al proyecto de vida debe ser descartado pues este es un daño que no se configura en el caso concreto  ya que no se afecta la libertad fenoménica del menor; lo cual pasaría si se demuestra que el menor agredido perdió su capacidad de ser un destacado pianista o un excelente deportista a causa de la agresión. La distinción entre el daño moral y el daño psicológico es algo más tenue. FERNANDEZ Sessarego, Carlos – “Deslinde conceptual entre daño a la persona, daño al proyecto de vida y daño moral”. En Revista Foro Jurídico, Año 1, N° 2. Lima, 2003, p. 39.
[12] Sentencia recaída en la Resolución N° 38 del Expediente N° 147-2012 del 3° Juzgado de Familia de Cusco, expedida por el Juez Edwin Bejar el día 08 de agosto de 2013.
[13] Definido por el artículo 3 literal a) del Decreto Supremo N° 010-2012-ED – Reglamento de la Ley N° 29719 (Ley que promueve la convivencia sin violencia en las Instituciones Educativas) como “un tipo de violencia que se caracteriza por conductas de hostigamiento, falta de respeto y maltrato verbal o físico que recibe un estudiante en forma reiterada por parte de uno u varios estudiantes, con el objeto de intimidarlo o excluirlo, atentando así contra su dignidad y derecho a gozar de un entorno escolar libre de violencia”.
[14] Tenemos “Homisión” y “Pribadas”; en lugar de Omisión y Privadas, como un par de ejemplos.
[15] Está permitida la extraña figura denominada “sanciones jurisdiccionales” por medio del artículo 72 e inciso e) del artículo 137 de la Ley N° 27337 – Código de Niños y Adolescentes. Sin embargo, debemos entender que estas sólo se deben utilizar cuando previamente no se debe imponer una sanción administrativa y se busca disuadir conductas a través de la sanción o pena, como lo prescribe la teoría de prevención relativa general negativa que “busca inhibir a las personas en la comisión del delito mediante intimidación o disuasión de éstas a través de la aplicación de la pena”. VILLAVICENCIO, Felipe – “Derecho Penal: Parte General”. Lima, Grijley, 2013, p. 57. También: BRAMONT-ARIAS Torres, Luis Miguel – “Manual de Derecho Penal”. 4° Edición. Lima, EDDILI, 2008, p. 100.
[16] FERNANDEZ Cruz, Gastón – “De la Culpa Ética a la responsabilidad subjetiva: ¿el mito de Sisifo? (Panorámica del concepto y del rol de la culpa en el Derecho Continental y en el Código Civil peruano)”. En: Revista Themis. Época 2, N° 50. Lima, 2005,  p. 253.
[17] Debe tenerse en cuenta que el artículo 1975 del Código Civil señala: “La persona sujeta a incapacidad de ejercicio queda obligada por el daño que ocasione, siempre que haya actuado con discernimiento. El representante legal de la persona incapacitada es solidariamente responsable”.
[18] Debe recordarse el contenido del artículo 1973 del Código Civil que señala: “Si la imprudencia sólo hubiere concurrido en la producción del daño, la indemnización será reducida por el juez, según las circunstancias”.
[19] Se señala que el daño moral “es sólo un daño emocional una perturbación psíquica no patológica, que normalmente se traduce en dolor o sufrimiento. No llega a ser, por consiguiente, una patología o enfermedad psíquica (…) por lo general, es transitoria”. FERNANDEZ Sessarego, Carlos – “Deslinde conceptual entre daño a la persona, daño al proyecto de vida y daño moral”. En Revista Foro Jurídico, Año 1, N° 2. Lima, 2003, p. 46.
[20] Como ha señalado Fernández, “la opinión dominante en el civil law, es de negar la admisibilidad y pertinencia de una función punitiva o penal de la responsabilidad civil, que es más bien propia del derecho penal y del derecho administrativo sancionador. A esta perspectiva, se opone la mentalidad jurídica de corte anglosajón, que ha propugnado la aplicabilidad de los punitive damages o ‘daños punitivos’, que conllevan una clara función de ‘castigo y discusión del culpable’, que harían de esta institución, una figura ‘intermedia entre el derecho civil y el derecho penal’”. FERNANDEZ Cruz, Gastón – “Las transformaciones funcionales de la responsabilidad civil”. En AA.VV – “¿Por qué hay que cambiar el Código Civil?”. Lima, UPC, 2001, p. 263.
[21] Coincidimos con la definición de competencia señalada por Priori como “la aptitud que tiene un juez para ejercer válidamente la potestad jurisdiccional (…) definida en virtud de determinados ámbitos que la ley se encarga de establecer. De esta forma, (…) es un presupuesto de validez de la relación jurídica procesal”. PRIORI Posada, Giovanni – “La Competencia en el Proceso Civil Peruano”. En Revista Derecho & Sociedad, Año 15, N° 22. Lima, 2004.
[22] GUZMAN Napuri, Christian – “Tratado de la Administración Pública y del Procedimiento Administrativo”. Lima, RAE-ECB, 2010, p. 800.
[23] Definida como “la relación por la cual un consumidor adquiere un producto o contrata un servicio con un proveedor a cambio de una contraprestación económica (…)”, según el numeral 5 del inciso 2 del artículo IV de la Ley N° 29571 – Ley de Protección y Defensa del Consumidor.
[24] RUBIO, Marcial – “El sistema jurídico: introducción al Derecho”. 9° Edición. Lima, PUCP, 2007, p. 129.
[25] ESPINOZA, Juan – “Los Principios Contenidos en el Título Preliminar del Código Peruano de 1984”. Lima, Grijley, 2011, p. 74.
[26] Ver: INDECOPI – Buscador “Mira a quien le compras”. Consulta: 08 de Septiembre de 2013.
< http://www.indecopi.gob.pe/miraaquienlecompras/ >
[27] SALCEDO, José Víctor – “Colegio Salesianos de Cusco podría quedarse sin licencia”. La República. Región Sur. Cusco, 21 de Agosto de 2013. Consulta: 08 de Septiembre de 2013.
[28] Creemos que un colegio católico cristiano como el Colegio Salesiano de Cusco no reaccionará despidiendo a los dos profesores, injustamente, sancionados dejándolos con una deuda bastante grande y sin empleo; ni creo que se remueva al director por orden superior de la congregación; pues esa no es la educación que se recibe en dicho colegio, esa educación está basada en las enseñanzas de Don Bosco y Domingo Sabio, bajo el manto de María Auxiliadora, quienes nos han enseñado que nunca se abandona al necesitado, sino que efectivamente se les debe proteger y resguardar al mismo cuando está en problemas.