lunes, 14 de enero de 2013

¿Atrapará el coyote al correcaminos?


Javier André Murillo Chávez*

El coyote y el correcaminos es uno de los clásicos dibujos animados de la empresa Warner Bros, yo diría que uno de los más creativos y divertidos que han transmitido por la televisión y, paradójicamente, uno de los más sencillos. Se basa en la historia de un hambriento coyote que persigue a un escurridizo pájaro correcaminos, caracterizado por su increíble velocidad. Tras cientos de episodios, ¿Dónde está lo creativo y lo divertido? Lo primero está en los millones de métodos que tiene el coyote para intentar capturar al correcaminos capítulo tras capítulo, traducido en todo el catálogo de artilugios de la ficticia marca ACME, que por lo general siempre terminan con el pobre coyote lesionado, explosionado o estrellado en un profundo acantilado; he ahí donde reside lo segundo: el coyote tras muchos intentos jamás atrapó al correcaminos, pero sí ha logrado hacernos reír a carcajadas.

Al igual que el coyote, se puede decir que el Derecho de Autor siempre intenta "atrapar" a la realidad. Con la aparición de las primeras obras manuscritas, las civilizaciones antiguas acordaron reglas básicas de recopilación, copia y uso de las mismas; con la invención de la imprenta, se tuvo que regular por ley los derechos y obligaciones de los sujetos en torno a la actividad de impresión y creación de obras, pues se incrementó exponencialmente la posibilidad de reproducción; con la invención de la televisión y los soportes de audio y video (BETAMAX, VHS, CD, DVD, Blue-ray, etc.) se tuvo que especializar mucho más la regulación; igual historia observamos con la aparición de las computadoras, los programas (software) y los almacenadores portátilespendrive (coloquialmente conocidos como USB en el Perú). Como se puede observar, la realidad, y en concreto el desarrollo tecnológico, - como el correcaminos - siempre lleva la delantera; sin embargo, con la creación y difusión de Internet parece que esta persecución nunca acabará.

Entender la estructura básica del sistema de Derechos de Autor actualmente planteado es sencillo, estos se dividen en dos grupos: por un lado, los derechos morales consistentes en el reconocimiento al autor, la posibilidad de divulgar su obra, modificar (e impedir que se modifique) la misma, así como retirarla del comercio; por otro lado, los derechos patrimoniales consisten en la posibilidad exclusiva de autorizar o prohibir la reproducción, la comunicación al público, la distribución, la traducción, el arreglo, la transformación, la importación de copias no autorizadas o cualquier otra forma de utilización de su obra. Ambos grupos tienen sus propios conflictos, pero el verdadero problema es la excesiva duración de los segundos y la inflexibilidad de todo el sistema frente al Internet y las nuevas tecnologías.

Si bien ya era compleja la tarea de controlar el cumplimiento de esta normativa, ahora es prácticamente imposible. La capacidad de difusión de información - que duda cabe, un bien foco de interés económico en esta era - es demasiado alta, se pueden enviar documentos desde una oficina en Perú a una oficina en Europa en menos de 30 segundos; sin embargo, a pesar de ser muy útil, también es posible cometer infracciones muy graves en cuestión de segundos. Como los bienes inmateriales se traducen en simple información de fácil transferencia gracias a Internet y con la facilidad de acceso que implican los dispositivos móviles (smarthphones, tablets, netbooks, entre otros), el correcaminos ya se pierde a la vista del pobre coyote quien una vez más queda estampado contra una pared usando zapatos cohete marca ACME; ¿Quién debe sancionar al vendedor peruano de películas bamba grabadas en cines rusos cuyo titular de Derechos de Autor es una gran empresa estadounidense? ¿Podrá la policía revisar nuestro reproductor mp3 para ver si tenemos música descargada ilegalmenteen nuestros playlists? ¿Cuánto tiene que pagar y cómo le pide permiso al autor un pequeño colegio que graba en video la actuación de los chicos de primer grado cantando una famosa canción protegida por Derecho de Autor en una verbena cuando el video es subido a Internet?

Según estos ejemplos, podemos observar que la infracción más común a los Derechos de Autor es la distribución y/o reproducción no autorizada e impaga de diversos tipos de obras protegidas – como software de computadoras, videoclips, música, libros, etc. –. Todas estás, son subidas a la Web en el extranjero, luego son vendidas en mercados informales de nuestro país y son compradas en estos por nosotros, ya sea por los excesivos precios de las copias originales, los pocos ejemplares genuinos ofrecidos, la escasa publicidad y el mínimo número de puntos de venta, etc. En muchos otros casos, nosotros mismos subimos y descargamos libros, música y programas de la Web ilegalmente. La idea es clara, los originales no son populares, lo bamba está muy al alcance y, adicionalmente, las normas son muy estrictas y rígidas; tan es así que usted o yo nos hemos convertido en "piratas", pues es probable que, en la actualidad, todos los nacidos en los últimos 30 años hayamos violado los Derechos de Autor de manera doméstica: descargando una canción de Internet y colocándola en nuestros reproductores de música, descargando libros recientes de la Web en formato pdf, descargando claves para programas de computadora - como los antivirus - que requieren pago, etc.

Así, la realidad ha llegado a poner en ridículo la obsoleta regulación de los Derechos de Autor; por ejemplo, el inciso a) del artículo 41 del Decreto Legislativo N° 822 – Ley de Derechos de Autor – señala como excepción que puede ser comunicada una obra sin requerir autorización del creador y sin tener que efectuar ningún pago cuando se realicen en un ámbito exclusivamente doméstico siempre que se cumplan dos requisitos: primero, que no exista un interés económico, ni directo ni indirecto; y, segundo, que no se propale deliberadamente al exterior ni toda la obra ni una parte por cualquier medio. En este sentido, la grabación que uno pueda hacer de un miembro de su familia – digamos la hija más pequeña – cantando una canción conocida en una reunión familiar nunca podría ser colgada a YouTube – el más popular servicio de alojamiento de videos en Internet – sin pedir autorización y pagando al autor de la música y al autor de la letra, puesto que esto sería propalar la obra al exterior por un medio masivo y, por ende, una infracción. Simplemente ridículo.

A esto se añade, como agravante, la obsoleta regulación en materia de duración de los derechos patrimoniales. Así, el plazo de duración general es de toda la vida del autor más setenta años, lo cual es completamente excesivo, tomando en cuenta la vida útil de los bienes inmateriales en nuestros días y la restricción que se genera a la creatividad. Por citar algún ejemplo, la vigencia de la versión 1.0 de algún programa de computadora dura solo un tiempo corto, saliendo la versión 2.0 a solo un par de meses del estreno de la versión anterior, por lo que setenta años después de la primera publicación de la versión 1.0, momento en que esta versión entra al dominio público según el artículo 54 del Decreto Legislativo N° 822 – Ley de Derechos de Autor –, esta versión es simplemente una gran piedra sin valor en el camino del coyote y que el correcaminos también tuvo que esquivar, pues en ese momento significó una traba que de seguro retrasó la creación o desarrollo de nuevas – y quizás – mejores versiones.

Este es, probablemente, el aspecto más criticado de esta normativa, que incluso ha llegado a posicionarse a nivel internacional en el Convenio de Berna (vigente para el Perú desde 1988), generando que exista escaso debate académico sobre la materia pues es prácticamente imposible variar la normativa en este nivel a corto o mediano plazo, y desviándose las miradas hacia otras áreas de estudio de los bienes inmateriales como los signos distintivos o las patentes, que están más al alcance de cambios innovadores y eficientes, que es el objetivo final de los académicos que buscan contribuir con estas áreas del Derecho.

Un gran avance a largo plazo sería cambiar la normativa gradualmente; sin embargo, no cabe duda que, por lo obsoleta que ha resultado, cambiarla radicalmente y observar los efectos casi a ciegas también es una opción. Seamos claros, los Derechos de Autor no tienen que desaparecer, solo necesitan cambiar. Ante estas posibilidades, muchos señalan que se dejaría de crear en todos los niveles: no habría nuevas películas, ni software, ni fotografías, ni libros, etc. Sinceramente, creo que esto no pasaría porque la industria – salvo en casos muy especiales que se tendrá que tener en cuenta en una nueva normativa – está muy avanzada por lo que tienen suficientes fondos para contener el efecto del cambio y siempre encontrarán una creativa nueva manera de lucrar; como  con la venta de ediciones de colección que aumentan el valor agregado de una copia tradicional, la venta de entradas para conciertos en vivo, la creación de versiones de software que requieran pago a cambio de ciertos beneficios, entre otras. Diversas compañías enteras se dedican únicamente a esto y no van a hacer otra cosa por un cambio normativo menos protector en cuanto al tiempo.

Una nota muy irónica es que, en clara vulneración de los Derechos de Autor de Warner Bros, algunos usuarios de YouTube han subido caricaturas en movimiento hechas por ellos (fan made) sin pagar ni pedir permiso, donde el famoso coyote por fin atrapa al correcaminos. De esta manera, algo queda totalmente claro: se necesita urgentemente un cambio normativo; sin duda, el surgimiento de Internet es la ventaja más grande que la realidad le ha sacado al Derecho. Así, sólo queda preguntarnos, oficialmente, ¿Algún día el coyote atrapará al correcaminos?



* Asistente de Investigación de Derecho de la Competencia y Propiedad Intelectual, y Asistente de Investigación del Instituto de Estudios de Internacionales (IDEI) de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asistente de Cátedra del curso Derecho de la Competencia 2 con el Profesor Raúl Solórzano Solórzano, y del curso Derecho Internacional Público con el Profesor Fabián Novak Talavera, ambos en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Ni el momento, ni el lugar


Entre la teoría y la práctica en la enseñanza del Derecho

Javier André Murillo Chávez*

Desde mucho antes de formarse las escuelas clásicas o fundarse las universidades medievales existía una de las más grandes fuentes del conocimiento humano: la experiencia. La humanidad no hubiera sobrevivido sin nuestra particular capacidad de aprender de lo vivido; sin embargo –actualmente– muchos olvidan esto y tienden a querer enseñar aquello que te brinda la práctica en el día a día. Es el caso de incluir “destrezas legales” entre los cursos en las facultades de Derecho o de enseñar la “aplicación práctica” en las escuelas de posgrado, dejando en un segundo plano algo que es muy importante: el conocimiento teórico.

No negamos que los aspectos prácticos en el Derecho son muy importantes; aunque, paradójicamente,no es posible adquirir experiencia en esta carrera sin teoría previamente aprendida en las aulas.Entonces, se preguntará estimado lector, ¿Qué está mal en enseñar aspectos prácticos en las facultades o escuelas? En nuestra opinión, creer que redactar un escrito, exponer ante una autoridad o hacer búsquedas de registros de cualquier tipo se aprende en las clases detrás de una carpeta o al frente del aula.

El Derecho, según el profesor Marcial Rubio,es “el sistema de regulación de conductas sociales más completo que ha desarrollado el ser humano”[1] y, por esto, comprobamos queestá compuesto por diversos subsistemas con ámbitos de aplicaciónmuy distintos; además,observamos que cada uno de ellos cuenta con un lenguaje técnico particular, métodos variados de interpretación y complejas herramientas de aplicación práctica. Adicionalmente, una complejidad común a todo el sistema del Derecho es la unidad o herramienta básica que usa; puesa diferencia de cualquier otra profesión, los abogados usamos diariamente normas jurídicas; es decir, enunciados con un lenguaje particular y significado complejo –a modo de “reglas de juego”– que debemos utilizarante diversas instituciones públicas o privadas para satisfacer –en la medida de lo posible– los intereses de cada cliente según las necesidades que tengan.

Según la clásica separación de poderes del Estado de Montesquieu, el Poder Legislativo es el que dicta las normas jurídicas, el Poder Judicial es el que resuelve los conflictos en la aplicación de las mismas y, finalmente, el Poder Ejecutivo es el que manda cumplir las normas y los mandatos del anterior. Así, como en una gran cantidad de países, el Estado peruano está compuesto sobre la base de estos tres pilares; siendo nuestro Congreso,compuesto poresas personas no expertas salvo excepciones, el que promulga las normas que los abogados utilizamos día a día. De esta manera, como podrá imaginar Señor lector, nuestras leyes están repletas de errores e incongruencias que no pueden ser corregidas y que sufrimos, en la mayoría de los casos, los abogados quienes aplicamos estas.

Salvo por algunas delegaciones expresas al Poder Ejecutivo, donde las normas son elaboradas por tecnócratas especialistas de los Ministerios, casi todo nuestro repertorio de herramientas tiene defectos e incluso estas últimas tienen pequeños errores o cosas perfectibles; este es el principal motivo por el cual creemos que la enseñanza del conocimiento teórico es muy necesaria.Es imperativo priorizar la enseñanza de instituciones sobre la enseñanza de normas o aspectos prácticos.

Como lo hemos resaltado, las normas son simples herramientas; las cuales pueden ser reemplazadas con el tiempo e incluso pueden ser derogadas y quedar en el olvido.Sin embargo, el razonamiento detrás de las normas jurídicas y las instituciones teóricas que representan siempre deberían estar presentes, tanto en la cabeza de quienes elaboran estas herramientas así como los operadores jurídicos quienes las aplicamos todo el tiempo. De igual manera, la experiencia que se adquiere en la práctica es la que debe completar la enseñanza teórica brindada en facultades y escuelas de posgrado, no desplazarla ni reemplazarla.

Si se dejara de lado la enseñanza teórica del Derecho mantendríamos un status quo de defectos tanto en la elaboración como en la aplicación de las normas. La existencia de teorías como parte de la doctrina jurídica mantiene vivo el deseo de mejorar de todo el sistema; sin la enseñanza de la teoría en las facultades de Derecho y en las escuelas de posgrado, sólo se retroalimenta el sistema general con los mismos defectos y errores previos; con la enseñanza de “aquello que sucede en la realidad” sucede lo mismo, se brinda a los nuevos estudiantes de Derecho las interpretaciones erróneas y las aplicaciones indebidas que día a día cometen algunos operadores y autoridades.

En este sentido, los estudios de pregrado a cargo de las facultades de Derecho de nuestro país deben enseñar la base teórica de la carrera y ayudar a que los jóvenes abogados decidan en qué subsistema del Derecho quieren especializarse; en este sentido, los planes de estudio deben tener buena base y gran libertad para seleccionar los cursos electivos de las distintas áreas del mismo. De igual forma, los estudios de maestría encargados a escuelas de posgrado deben enseñar las teorías y normas foráneas, así como doctrina especializada,en el área que cada uno haya elegido; a fin de comparar sistemas para mejorar el propio, adaptando las instituciones a las particulares circunstancias de nuestra realidad.

Así, las prácticas pre-profesionales se erigen como el escenario preciso donde se deben aprender las “destrezas legales” y demás quehaceres de la vida diaria del abogado según el área específica que cada estudiante elija. Incluso, luego, una vez que un estudiante de Derecho cuenta con el conocimiento teórico de las instituciones jurídicas del subsistema que elige debe actualizarse en la doctrina más reciente y nunca dejar el espíritu crítico hacia las normas jurídicas que componen el sistema pues, como hemos recalcado, siempre serán perfectibles debido a la forma en que son promulgadasy a quienes son los elaboradores de las mismas.

Concluimos que es importante tanto la enseñanza del conocimiento teórico del Derecho como la adquisición de experiencia que proporciona su aplicación concreta, pero tanto el uno como el otro deben ser realizados en los momentos y espacios adecuados. Igualmente, que la visión crítica hacia las normas y el estudio de la doctrina no debe acabar ni con la promulgación del mejor y más técnico de los cuerpos normativos, ni con la finalización de los estudios básicos, ni siquiera con la adquisición del título; como ha puntualizado Leysser León, nuestro gran profesor de Derecho Civil, “No hay nada que autorice a pensar, por lo menos fundadamente, que el trabajo de los juristas se frenará por el dictado de una norma. Es previsible que a partir de dicho momento la creación intelectual cobrará predominantemente un tono crítico, pero la reflexión proseguirá, saltando las incómodas vallas de un texto legal”[2].



* Asistente legal e investigador en Derecho de la Competencia y Propiedad Intelectual. Asistente de Investigación del Instituto de Estudios de Internacionales (IDEI) de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asistente de Cátedra del curso Derecho de la Competencia 2 con el Profesor Raúl Solórzano Solórzano, y del curso Derecho Internacional Público con el Profesor Fabián Novak Talavera, ambos en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
[1] RUBIO, Marcial – “El Sistema Jurídico. Introducción al Derecho” (2007). 9na Edición. Lima: PUCP, p. 73.
[2] LEÓN, Leysser – “El Sentido de la Codificación Civil” (2004). Lima: Palestra, p. 20.