lunes, 28 de diciembre de 2015

“La apelación de una sentencia siempre es con efecto suspensivo”


Fernando Murillo Flores[1]

La afirmación contenida en el título de este artículo, en el sentido que “la apelación de una sentencia siempre es con efecto suspensivo”, tiene sustento en lo siguiente:

El último párrafo del artículo 121 del Código Procesal Civil establece: “Mediante la sentencia el Juez pone fin a la instancia o al proceso en definitiva, pronunciándose en decisión expresa, precisa y motivada sobre la cuestión controvertida declarando el derecho de las partes, o excepcionalmente sobre la validez de la relación procesal.

El artículo 371 del mismo código establece: “Procede la apelación con efecto suspensivo contra las sentencias y autos que dan por concluido el proceso o impiden su continuación, y en los demás casos previstos en este Código.

El artículo 368 estipula que “El recurso de apelación se concede: 1. Con efecto suspensivo, por lo que la eficacia de la resolución recurrida queda suspendida hasta la notificación de la que ordena se cumpla lo dispuesto por el superior.

La interpretación sistemática de estos tres dispositivos nos lleva a una sola conclusión y al punto inicial de este artículo: “La apelación de una sentencia siempre es con efecto suspensivo.”

Sin embargo, la tutela jurisdiccional generó – para ser efectiva y sobre todo rápida – una serie de técnicas entre las que cuenta, una de importancia capital: “la ejecución inmediata de sentencia” o “ejecución de sentencia no firme”. Al respecto, Liebman (Liebman, Marco Tullio. Manual de Derecho Procesal Civil. EJEA. Buenos Aires. 1980. P. 428), nos dice: “La concesión de la ejecución provisional se admite, siempre a instancia de parte, por dos razones posibles: o porque la demanda se presenta calificada por una particular probabilidad de fundamento, que aumenta la probabilidad de la confirmación de la sentencia por parte del juez de apelación; o bien porque existe el temor de que, si se retarda, la ejecución no podrá ya hacerse, o resultará mucho más difícil, o bien perderá su utilidad.

Esta institución procesal está reconocida en nuestro Código Procesal Civil sólo para el caso de la apelación de sentencia en un proceso de tutela sumaria de alimentos. En efecto, su artículo 566 estipula: “La pensión de alimentos que fije la sentencia debe pagarse por período adelantado y se ejecuta aunque haya apelación. En este caso, se formará cuaderno separado. Si la sentencia de vista modifica el monto, se dispondrá el pago de éste.

Como se aprecia del texto de este dispositivo, aún en un proceso de tutela sumaria – lo que además es correcto –, “la apelación de una sentencia siempre es con efecto suspensivo”, lo que sucede es que la técnica de la ejecución inmediata de sentencia tiene como objetivo ejecutar la sentencia estimatoria respecto a quien, como demandante, requiere los alimentos cuyo pago pretende para lo cual – dice la norma – “se formará cuaderno separado.”

La justificación de la ejecución inmediata de sentencia en un proceso de alimentos está en el derecho que reclama tutela jurisdiccional urgente, así como en la sentencia que se basa en la prueba que acredita no sólo la titularidad del derecho, sino la exigibilidad del mismo. Con esta técnica – además – el tiempo que toma todo proceso se convierte en una variable que juegue contra el demandado antes que contra el demandante quien tuvo la carga del tiempo hasta que se emita la sentencia.

Que la ejecución inmediata de sentencia debe estar legislativamente mejor posicionada en el Código Procesal Civil es algo que depende del legislador, y que ella se expanda a otras sentencias emitidas en otros procesos, desde su actual ubicación en dicho código, así como de la que tiene en el Código Procesal Constitucional (Cf. artículo 22), depende del juzgador.

Pero, entre tanto la judicatura entienda la ejecución inmediata de sentencia y la posibilite en los procesos que tiene a su cargo, el legislador respondió irresponsable y lamentablemente al estipular en el D. Leg. N° 1177 – contra natura procesal – en el inciso k, de su artículo 15.1.: “El recurso de apelación contra la sentencia se interpone dentro del plazo de tres (03) días hábiles y se concede sin efecto suspensivo.

Entendemos al legislador cuando al crear el denominado proceso express “Proceso Único de Desalojo” en el mencionado decreto legislativo, haya “establecido” que la apelación de una sentencia estimatoria, para ser ejecutada inmediatamente, se conceda “sin efecto suspensivo” pero además de establecer algo contra lo que es la esencia de la apelación de una sentencia estimatoria o desestimatoria, de parte de quien este legitimado para hacerlo, y lograr que todo el proceso sea examinado, ha generado una distorsión en la teoría de la impugnación, particularmente de la sentencia, que implica un examen del proceso de manera plena por el juez de la apelación.

Liebman, al respecto nos dice: “La apelación tiene la finalidad de provocar un nuevo juicio sobre la misma demanda; tiene, por eso, como característica principal, el efecto devolutivo, esto es, el traspaso de la causa decidida por el juez inferior al pleno conocimiento del juez superior (se entiende, en los límites de la apelación efectivamente propuesta)” (Op. Cit. P. 479)

Lo correcto hubiese sido – para estar acorde con un legislador inteligente y respetuoso de la teoría general del proceso y en particular de la impugnación – que, en dicho proceso express se estipule que la sentencia que estima una demanda de desalojo se pueda ejecutar inmediatamente, basándose en la certeza del derecho de quien pretende la restitución de la posesión del bien, la exigibilidad del mismo y la obligación del poseedor inmediato del bien de restituir el bien, más si se tiene presente que el Juez que examine la apelación de la sentencia a mérito de la apelación en el “Proceso Único de Ejecución de Desalojo”, debe primero pronunciarse sobre su procedencia o no, pues de estimar que la apelación es improcedente, así lo declara quedando de esa manera firme la decisión de primera instancia, al igual que si fuese confirmada en caso de declararse procedente la apelación.

Sería ideal que nuestro Código Procesal Civil regule la ejecución inmediata de sentencia, y que nuestra judicatura la empiece a emplear, pero si acaso en esto aún no hemos empezado a caminar, de hecho una sombra terminó de cubrir la poca luz que había en el camino cuando en el D. Leg. N° 1177 se estableció, en lugar de la ejecución inmediata de sentencia, la “novedad” de la apelación de sentencia sin efecto suspensivo. Sin comentarios.



[1] Juez Superior de la Corte Superior de Justicia de Cusco.

domingo, 20 de diciembre de 2015

PROCESOS CONSTITUCIONALES II

CARPE DIEM

Los alumnos del Curso "Procesos Constitucionales II" de la EPG de la Universidad Andina del Cusco, de la Maestría en Derecho Constitucional.


Con los alumnos:


Recuerden siempre: "El comportamiento constitucional es, esencialmente, un comportamiento ético"

FELIZ NAVIDAD ....

Cuzco, 4, 5, 6, 18, 19 y 20 de diciembre de 2015.

FELIZ NAVIDAD

¡¡¡ FELIZ NAVIDAD !!!

Los Profesores Gilberto Mendoza del Maestro y Fernando Murillo Flores, con los alumnos de la Maestría en Derecho Civil y Comercial de la EPG de la Universidad Andina del Cusco


Cusco, 20 de diciembre de 2015.

sábado, 19 de diciembre de 2015

INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL III

CARPE DIEM

Con mis alumnos del curso "Instituciones de Derecho Procesal Civil III" de la Maestría en Derecho Civil y Procesal Civil de la EPG de la Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco:


Los alumnos:


Cusco,  27, 28, 29, 11, 12, 13 y 19 de diciembre de 2015.


miércoles, 16 de diciembre de 2015

CONFERENCIA: "LECCIONES SOBRE DERECHOS DE AUTOR PARA OPERADORES JURÍDICOS"


I N V I T A C I Ó N


Cátedra Judicial invita a las personas que laboran en la Corte Superior de Justicia de Cusco, y público en general, a la conferencia:

"LECCIONES SOBRE DERECHOS DE AUTOR PARA OPERADORES JURÍDICOS"


que dictará el Abogado, Señor JAVIER ANDRE MURILLO CHÁVEZ (*), la que se llevará a cabo el día miércoles 23 de diciembre de 2015, a las 17:00 hrs., en la Sala de Audiencias de la Segunda Sala Laboral del Cusco, ubicada en el primer piso del Palacio de Justicia, ubicado en la Av. Sol del Cercado de Cusco.

Cusco, 16 de diciembre de 2015.





(*) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), con estudios de especialización de la Maestría en Derecho de la Propiedad Intelectual y de la Competencia de la Escuela de Posgrado de la PUCP. Adjunto de Cátedra en los cursos de Derecho de Autor y Derecho de la Competencia 2, así como del curso Represión de la Competencia Desleal y Publicidad del Programa de Segunda Especialidad en Derecho de la Protección al Consumidor, todos en la Facultad de Derecho de la PUCP. Ex Director de la Comisión de Publicaciones de la Asociación Civil Foro Académico   

Gracias, Javier:









domingo, 29 de noviembre de 2015

TEORÍA GENERAL DEL DERECHO CIVIL

CARPE DIEM

Con mis alumnos del Curso de Teoría General del Derecho Civil (Nov-2015) de la Maestría de Derecho Civil y Comercial de la EPG de la Universidad Andina del Cusco.


Los alumnos: 



Recuerden, el Derecho Civil tiene proyección a todo nuestro ordenamiento jurídico.

Cuzco, 13, 14, 15, 27, 28 y 29 de noviembre de 2015.

martes, 17 de noviembre de 2015

LA PREGUNTA IMPOSIBLE DE CONTESTAR


Fernando Murillo Flores[1]

Cuando el New York Times planteó la siguiente pregunta: ¿Mataría a Hitler cuando era bebé? generó diferentes respuestas en varios sentidos, pero, en realidad planteó una pregunta imposible de contestar, pues la situación en la que se plantea no existe y es imposible.

Es imposible contestarla porque no podemos conocer el futuro, es decir, no sabemos qué será o qué hará un bebe cuando sea mayor; si no contamos con esa información es imposible plantearnos la posibilidad de contestar la pregunta en ningún sentido, y no existe alguien que nos pueda dar algún dato que nos ayude. La inexistencia del conocimiento del futuro hace que la pregunta plantee un problema que no es problema pues no es real.

Los problemas éticos, además de ser reales, deben tener siempre un escenario en el que haya dos personas, pues la ética se explica en la relación con el otro, mas no con uno mismo. Savater nos dice – por ejemplo – que Robinson Crusoe no tenía problemas éticos hasta que un día en la playa …

Acertadamente Bertrand Russell escribe “El estudio de la ética se considera muy corrientemente dedicado a las cuestiones: “¿Qué tipo de acciones deben realizar los hombres?” y “¿Qué tipo de acciones deben evitar los hombres?” Es decir, se concibe como algo que trata de la condición humana y que decide qué es virtuoso y qué es vicioso entre los tipos de conducta entre los cuales, en la práctica, la gente tiene que escoger” (Russell, Bertrand. Ensayos Filosóficos. Alianza Editorial.)

Una decisión, para ser justa, es decir, para ser éticamente correcta requiere de información sobre el bien y el mal, o lo que será bueno o malo. Bertrand Russell expresa “Para explicar lo que entendemos por bien y mal, podemos decir que un objeto es bueno cuando por sí mismo debe existir, y malo cuando por sí mismo no debe existir. Si está en nuestro poder hacer que algo exista o no exista, debemos de hacerlo existir si es bueno y no existir si es malo.

Cuando “Ike” Eisenhower debía decidir qué día desembarcar en las costas de Normandía, su principal preocupación era tomar la decisión cuando el clima fuese lo más favorable para así lograr que las bajas – que eran inevitables – lo fuesen en un porcentaje bajo. ¿qué buscaba? buscaba tomar una decisión justa, es decir, éticamente correcta, para ello era imprescindible contar con información. Tomada la decisión, el comandante supremo de las fuerzas aliadas escribió una carta que pidió entregar a la prensa, si acaso todo salía mal. 

En esa carta se leía: Mi decisión de atacar en este momento y lugar estaba basada en la mejor información disponible. Las tropas de tierra, la fuerza aérea y la marina se han empleado con toda la valentía y dedicación posible a su deber. Si hay alguna culpa o falta en este intento es únicamente mía.” (el subrayado nos corresponde)

Militarmente el desembarco fue un éxito, pero más o menos un 20% de los 160,000 hombres que participaron murieron en combate durante el desembarco. Ike no podía saber qué pasaría ese día exactamente, sólo pidió información sobre el clima, las posiciones y fortalezas del enemigo para así darles a sus hombres las mejores posibilidades de enfrentar al enemigo y lograr el objetivo militar.

Pero Ike estaba consciente de su responsabilidad, consciente del objetivo militar y para tomar la decisión última de enviar hombres hacia su logro debía basarse – como él dijo – “en la mejor información disponible”.

¿Es posible saber – con toda la información actual – qué será o hará un bebé? La respuesta es negativa a un 100%, de modo que la decisión éticamente correcta, la más justa, es procurar a ese bebe todos los cuidados posibles.

¿Qué es una decisión justa? La ética – según Savater – es vivir bien, pero eso se logra sólo cuando elijes bien entre lo bueno y lo malo, descartando elegir lo malo pues como dice Russell lo malo no debe existir. En consecuencia, una decisión justa es aquella que hoy toma una persona, basada en toda la información posible y que tenga a su alcance, previendo que pueda tener las mejores consecuencias posibles para quien la toma o para quienes esa persona ama o respeta.

Por eso, la decisión de Ike fue éticamente correcta, así como la decisión de quienes tuvieron a su cuidado a Hitler de bebé. Ike ahora es reconocido no sólo por haber dirigido con éxito a las fuerzas aliadas en la II guerra mundial, sino por haber tomado la decisión del desembarco en el momento preciso, previendo las mejores consecuencias para su ejército aliado, él pudo ver las consecuencias de su decisión. Si la niñera del bebe Hitler, al ver las consecuencias de la acción ideológica, política y militar de Hitler, no podría reprochársela, ni decir y alguien tampoco que no actúo éticamente al no matar al otrora bebé, pues ella cuando lo cuido y alimentó no tenía esa información.

Toda persona en un día toma un número considerable de decisiones personales; todo directivo toma también ese mismo número de decisiones personales, pero toma otro tanto en su función directriz en la organización que dirige, pero éstas deben estar destinadas siempre a la unidad y eficacia de la organización, sabiendo que ella está integrada por personas respecto de las que debe tomarse decisiones éticamente correctas, léase justas.

Así como Ike – salvando las distancias del caso claro está – un directivo, como muchos de los que vemos en el medio local, puede ver las consecuencias de sus decisiones en un corto plazo, y lo desastroso de sus resultados, cuando aquellas se tomaron en función de amistad o falsas consideraciones o camaradería y de las que se tenía perfecta información y conocimiento, entonces, estas decisiones sí son reprochables pues no son éticamente correctas, ni justas para la organización.

Si debo tomar una decisión y me propongo que esta sea justa, la decisión debe ser éticamente correcta y ello sólo se logra cuando se toma con toda la información disponible, y se prevé que pueda tener las mejores consecuencias posibles. Si estas no son tales, entonces la decisión fue éticamente incorrecta.    





[1] Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Cusco.

martes, 10 de noviembre de 2015

LA UNIDAD EN LA ORGANIZACIÓN


Fernando Murillo Flores[1]

Toda organización está dirigida por quien es elegido para esa misión; es de suma importancia la legitimidad de ese directivo para el logro de tal misión, si es elegido – por ejemplo – por una mayoría simple y con dudas, en lugar de una mayoría absoluta y convencida, tendrá una responsabilidad inicial: lograr la aceptación y confianza de quienes no lo eligieron, si esto no se logra, la legitimidad no se incrementa y la tendencia de ese directivo será fortalecer su poder acentuando el favoritismo de quienes lo eligieron – sabe el diablo con qué fines – opción que, si bien es válida, importa no cumplir un reto básico para la organización: la unidad.

Ese directivo elegido, sin duda, tiene poder, Bertrand Russell de éste poder dice que “puede ser definido como la producción de los efectos deseados[2]. La pregunta es ¿qué es lo que desea un directivo que dirige una organización?, responderla – en parte – es no perder de vista lo que dice Pérez López “Vamos a ver cómo lo más importante no es la cantidad de Poder que se tenga, sino cómo se usa el que se tiene.[3]

Lo anterior implica conocer ¿qué es lo que desea lograr el directivo al frente de la organización?, pues sólo así podremos ver como utiliza el poder que tiene para lograr el o los objetivos propuestos. En este análisis no debe descuidarse cuánto es que el directivo conocía la organización antes de serlo, pues el déficit de ese conocimiento será difícil cubrirlo cuando lo sea, pues la vorágine del día a día, acorta las posibilidades de conocer plenamente la organización. El tiempo perdido es eso, tiempo perdido.

No es menos importante tomar nota de la capacidad del directivo para tomar decisiones, respecto a las áreas de la organización, lo que implica conocerlas, pues de lo contrario un cáncer la invadirá, como dice Russell “el poder que permanece detrás de la escena: el poder de los cortesanos, de los intrigantes, de los espías, de los que maquinan en secreto. En toda gran organización en que los hombres[4] que están en el gobierno tienen un poder considerable, hay otros hombres y mujeres menos preeminentes que adquieren influencia sobre los caudillos mediante métodos personales. Los intrigantes y los cabecillas pertenecen al mismo tipo, aunque su técnica es diferente. Colocan calladamente a sus amigos en las posiciones llave y de ese modo, cuando llega el tiempo oportuno, disponen a su gusto de la organización[5] y así, continúa el filósofo “Un sistema que acuerde mucho poder al cortesano o intrigante es, por lo general, un sistema poco capaz de promover el bienestar general.[6] Es un pecado capital no conocer la organización, así como no controlar a quienes dirigen las áreas implica ir creando pequeños reinos, pequeños poderosos que hacen que se perciban diferentes direcciones, cubriéndose intereses subalternos que no hacen sino demostrar que no hay principios organizacionales, políticas y acciones de curso a seguir.

Cuando el directivo empieza a escuchar los cantos de sirena sin haberse amarrado al mástil se dejará llevar por la seducción contraria a la razón y la organización terminará sumida en el fracaso, tan igual como cuando se empiezan a buscar fantasmas en esta tierra de decisiones.

El directivo sin legitimidad, perdiendo la que tiene o fortaleciendo la poca que tiene, haciendo pagar a la unidad de la organización, que por su ausencia de capacidad no toma decisiones o delega sin control la capacidad de tomarlas empezará por no gobernar, por crear vacíos de poder que por naturaleza serán cubiertos por advenedizos cuyo poder proviene de la amistad, cercanía o género, creando de esa forma un gobierno de mediocridad insalvable, en el que puestos de trabajo son cubiertos por personas al margen de su capacidad, con privilegios frente a otro trabajadores no tocados por la gracia del directivo ausente y que a cada rato se ufanan de pertenecer al grupo de directivo ausente.

La capacidad estratégica, que implica colocar a los trabajadores en los puestos clave de la organización, con la capacidad necesaria para satisfacer a los clientes externos, mediante la eficiencia de su trabajo inteligente, organizado y disciplinado, o no existe o se ve anulada por la amistad, el favoritismo o por el afán de perpetuidad de la especie o género en el poder. Al respecto, no pueden pedirse peras al olmo, Ferreiro y Alcazar nos dicen, lo que es triste, “Los grandes estrategas no se hacen, nacen con esa cualidad. La capacitación y el estudio sólo pueden mejorar el rendimiento de esa capacidad innata, pero ninguna formación en estrategia hará que una persona sea un Napoleón si no nace con esa cualidad.[7]

Ferreiro y Alcazar, citando a Pérez López[8], nos dicen que las dimensiones de la acción directiva son la estratégica, la ejecutiva y la de liderazgo y que sólo así se corresponde a los fines de la organización: eficacia, atractividad y unidad, satisfaciendo los correspondientes motivos de las personas que integran toda organización: las extínsecas, las intrínsecas y las trascendentes. Si un directivo no cubre esas tres dimensiones, nunca podrá motivar a las personas que trabajan para él y mucho menos lograr los fines de la organización.

Toda organización está integrada por personas y diseñada para servir a personas, nunca una organización logrará sus fines (eficacia, atractividad y unidad) si no se ocupa de motivar a quienes la integran, de un modo tal que la organización sea feliz y ello sólo es posible tomando decisiones justas, es decir, éticamente correctas, pues lo contrario daña de modo irreparable la organización, su memoria e integridad.

La unidad de la organización y el logro de sus fines, es un reto principal del buen directivo, líder, ejecutivo y estratega, no lograrlos implica hacerla sucumbir, fortaleciendo intereses de un grupo, de cortesanos, intrigantes, bufones y arlequines, como en la cortes antiguas, donde la mesa estaba servida para los invitados y donde sin duda había de los otros, es decir, los convidados de piedra.   
  





[1] Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Cusco
[2] Russell, Bertrand. El poder. RBA 2013. P. 34
[3] Pérez López. Juan A. El poder… ¿para qué? Cuadernos Empresa y Humanismo. Instituto 29. P. 3
[4] Y mujeres, por cierto, acotamos nosotros.
[5] Op. Cit. P. 46
[6] Op. Cit. P. 47
[7] Pablo Ferreiro – Manuel Alcazar. Gobierno de personas en la empresa. PAD – Universidad de Piura. P. 153
[8] Op. Cit. P. 151

jueves, 22 de octubre de 2015

CURSO DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL


En la Defensoría del Pueblo.




Cusco, 20, 21 y 22 de octubre de 2015.

miércoles, 30 de septiembre de 2015

PROCESOS CONSTITUCIONALES I - 2015

Carpe Diem

Con mis alumnos del Curso de Procesos Constitucionales I - 2015 de la Maestría de Derecho Constitucional en la Escuela de Post Grado de la Universidad Andina del Cusco.



Recuerden: si bien es importante el diseño de la Jurisdicción Constitucional, es más importante la calidad personal y profesional de la Magistratura Constitucional.

Cusco, 11, 12, 13, 25, 26 y 27 de setiembre de 2015.

domingo, 30 de agosto de 2015

DERECHO CIVIL PATRIMONIAL - 2015

CARPE DIEM

Con mis alumnos del Curso: Derecho Civil Patrimonial - 2015, de la Maestría de Derecho Civil Patrimonial, de la Maestría de Derecho Civil y Comercial de la Escuela de Post Grado de la Universidad Andina del Cusco.



Respetemos la Seguridad Jurídica

Cuzco, 14, 15, 16, 28, 29 y 30 de agosto de 2015.

jueves, 13 de agosto de 2015

INVITACION


Cátedra Judicial se complace en invitar a un Conversatorio:

"Sobre el proceso civil"


con el Profesor Universitario, Dr. Giovanni Priori Posada el día viernes 14 de agosto de 2015, a las 4:00 pm. o 16:00 hrs (hora exacta), en la Sala de Audiencias de la Segunda Sala Laboral del Cusco,ubicada en el primer piso del Palacio de Justicia.

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Cátedra Judicial, agradece al Dr. Giovanni Priori Posada, por la exposición de sus ideas:


lunes, 20 de julio de 2015

INVITACIÓN - AGRADECIMIENTO


Cátedra Judicial se complace en invitar a la Conferencia:

"El fraude inmobiliario y mecanismos de tutela"

que dictará el Profesor Universitario, Mg. Gilberto Mendoza del Maestro el día viernes 24 de julio de 2015, a las 4:00 pm. o 16:00 hrs (hora exacta), en la Sala de Audiencias de la Segunda Sala Laboral del Cusco,ubicada en el primer piso del Palacio de Justicia.


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Cátedra Judicial agradece al Mg. Gilberto Mendoza del Maestro, por su conferencia.




Fernando Murillo Flores, director de Cátedra Judicial, con el expositor.













domingo, 19 de julio de 2015

INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL I

Carpe Diem

Con mis alumnos del Curso: Instituciones de Derecho Procesal Civil I, de la Maestría en Derecho Civil y Procesal Civil, de la EPG de la Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco.

Ellas:

Ellos:


Hagamos bien el proceso...

Cuzco, 3, 4, 5, 10, 11, 12, 17, 18 y 19 de Julio de 2015.

domingo, 12 de julio de 2015

LA LEY N° 30313: EL REGISTRADOR COMO ¿GATEKEEPER? INMOBILIARIO


Gilberto Mendoza del Maestro [1]

Ha entrado en vigencia la Ley 30313 la cual nos trae una serie de modificaciones que podemos o no compartir, pero que de alguna forma modifica ¿sensiblemente? el sistema registral.

El objetivo de la norma en general es darle un freno a los supuestos de fraude inmobiliario, utilizando para ello una norma que busca desincentivar esta práctica, a partir de 4 medios: la oposición al trámite, la cancelación del asiento, la modificación del principio de legitimación y fe pública en el Código Civil, así como la modificación del Decreto Legislativo del Notariado.

Si bien es cierto que una norma puede (incentivar) o desincentivar comportamientos socialmente indeseables (ejemplo de ello son las sanciones penales)[2], dicha dación puede también generar externalidades positivas o negativas en los agentes que se vinculan con el sistema.

Materia del presente texto será pues exponer los efectos que ha tenido este dispositivo normativo en el sistema, en la labor del registrador y en su responsabilidad.

El “Gatekeeper”[3] inmobiliario

Entendemos como gatekeepers a aquellos sujetos que ocupan una posición que les permite influir en el logro de los comportamientos y resultados a que aspira el ordenamiento jurídico.

En el ámbito inmobiliario, debiéramos preguntarnos si la labor de calificación del registrador tiene la capacidad de influir en los usuarios del sistema para prevenir conflicto de intereses, y cómo varía esta con la norma dada.[4]

Una calificación realizada de forma adecuada, con un análisis adecuado, determinarán que sólo los actos que cumplan los requisitos legales puedan tener la publicidad, la cual otorgará una legitimación causal y no aparente, dado que existirá correspondencia entre lo que indica el registro y lo que sucede en la realidad.

El efecto inmediato de esto, como instrumento de prevención, es que la discusión de la titularidad se reduce sustancialmente en el ámbito judicial, titularidades bien definidas reducen los costos de transacción.

Alguno puede objetar señalando, calificación más rigurosa generan trabas en el tráfico económico, porque deberá subsanarse y se retrasará la inscripción. Esto tiene un costo, sí.
Sin embargo, un sistema con una calificación muy débil lo que genera es mayor celeridad en la inscripción, pero dicha inscripción recurrentemente tendrá una mayor cantidad de casos de legitimación aparente. El costo se trasladará entonces al ámbito judicial.

La calificación registral incide en el mercado, por supuesto que sí. Habrá entonces que analizar dentro de los extremos antes mencionados donde nos encontramos, o para ser más precisos, la Ley 30313 donde nos ubica en la actualidad.

EL OBJETIVO DE LA LEY

El Art. 1 de la norma señala que el objetivo de la misma es prevenir y anular las acciones fraudulentas que perjudican la seguridad jurídica. Este norte se concreta en 4 acciones: la oposición al trámite, la cancelación del asiento, la modificación del principio de legitimación y fe pública en el Código Civil, así como la modificación del Decreto Legislativo del Notariado.

Inicialmente podemos advertir que esta norma no ha sido prolijamente trabajada en su redacción “¿Principio de “buena fe” pública registral?” lo cual puede llevar a equívocos en su interpretación sistemática. No obstante ello, sólo nos vamos a pronunciar sobre el fondo del contenido de la ley.

Para ello, es necesario identificar dentro de la cadena de formalización de las transferencias de dominio de bienes inmuebles algunos de los problemas que debieron ser solucionados por la presente norma.

Nuestro Art. 949 del Código Civil nos señala que la transferencia de propiedad se realiza mediante el mero consenso. No obstante ello, al comprador no le basta con el mero acuerdo para sentirse seguro con su adquisición.

Aparte de la entrega de la posesión por un lado y por lo menos inicialmente con la legalización de las firmas en el contrato, se requiere la firma de la minuta a fin que se eleve a escritura pública. Este segundo momento se da (salvo la entrega de la posesión física) en sede notarial.

Una vez realizada la escritura pública, se emiten los partes notariales dirigidos al registro para que se logre su inscripción, y así goce de la publicidad registral que indica el Art. 2012 de nuestro Código Sustantivo.

Dentro de este tránsito de formalización, consideramos que es en la elaboración de la escritura y su remisión al registro los momentos en los que se dan la mayor cantidad de los casos de falsificación y suplantación a los que se refiere la norma.[5]

PROCEDIMIENTO ESPECIAL

Si bien el problema ha surgido fuera del registro, el legislador ha tratado de parchar el problema dentro y fuera del mismo.

En el ámbito notarial, se ha dispuesto mediante segunda disposición complementaria modificatoria que son nulas las actuaciones notariales sobre bienes que se encuentran fuera de su circunscripción, iniciándoles un proceso disciplinario de ser el caso.

Si bien la cantidad de notarios que ha estado involucrado en casos de tráfico de terrenos ha sido mínima (aunque las externalidades han sido nocivas),  dicha medida consideramos que es adecuada –a pesar que va a elevar en un sector los costos de transacción- hasta que se encuentren otros mecanismos de seguridad para el acceso al registro a fin de evitar supuestos de fraude inmobiliario.

Ahora bien, esta medida ayuda pero no soluciona los supuestos de falsificación ni de suplantación, por lo que se ha regulado un procedimiento especial.

En principio se señala que el procedimiento general sigue siendo no contencioso, aunque se amplía el principio de rogación permitiendo el apersonamiento del Notario, del Juez, del Árbitro o del Cónsul.

Dicho apersonamiento es limitado, dado que sólo tiene como función permitir la oposición a la inscripción del título por los supuestos de falsificación y suplantación, cuando estos agentes efectivamente o supuestamente han participado en la elaboración de los títulos sujetos a calificación en el registro.

FE PUBLICA REGISTRAL

Hasta dicho momento la ley se enfoca en el problema de como paliar las externalidades negativas que genera nuestro sistema de transmisión para tratar de corregirlo en el procedimiento. No obstante ello añade como primera disposición complementaria modificatoria la modificación de los artículos 2013 (principio de legitimación) y 2014 (principio de ¿buena fe? pública registral).

Nos reservamos el comentario a las introducciones hechas respecto al principio de legitimación, aunque confunden al mismo con la garantía de intangibilidad del asiento, e introducen adicionalmente la posibilidad de forma expresa de que los árbitros cancelen los asientos registrales.[6]  

No obstante ello, nos vamos a centrar en la modificación realizada al Art. 2014 del Código Civil, principio de Fe Pública Registral (Ceteris Paribus) para analizarla de forma concreta, a fin de verificar las externalidades que genera la modificación de la misma en el sistema registral.

Artículo 2014. Principio de buena fe pública registral
El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda, cancele o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los asientos registrales y los títulos archivados que lo sustentan.
La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro”.

En principio debemos decir que antes de la norma se discutía hasta donde se extendía la buena fe, siendo que el sistema registral arrojaba como resultado al asiento registral. Sin embargo, con la dación de la norma el razonamiento cambia, ahora debemos también analizar qué dice el título archivado.

No obstante ello para entender la magnitud del cambio realizados por esta norma debemos recordar por qué es importante en un sistema el asiento registral y cuál es la función del título archivado.

EL ASIENTO REGISTRAL

Debemos indicar, en principio, que nuestro sistema se acoge -en general- al sistema de inscripción mediante el cual el registrador luego de calificar extrae lo que considera relevante para los terceros a fin de publicitarlo.

“Artículo 50 del TUO del Reglamento General de los Registros Públicos.- Contenido general del asiento de inscripción. Todo asiento de inscripción contendrá un resumen del acto o derecho materia de inscripción, en el que se consignará los datos relevantes para el conocimiento de terceros, siempre que aparezcan del título; así como, la indicación precisa del documento en el que conste el referido acto o derecho; la fecha, hora, minuto y segundo, el número de presentación del título que da lugar al asiento, el monto pagado por derechos registrales la fecha de su inscripción, y, la autorización del registrador responsable de la inscripción, utilizando cualquier mecanismo, aprobado por el órgano competente, que permita su identificación.”

El asiento es redactado por un profesional del derecho, luego de un estudio pormenorizado del mismo en el cual ha revisado –entre otros temas- la validez del acto y que haya estado sujeto al principio de legalidad.

Estando apto el título para ser inscrito, se publicará sólo aquella información que sea trascendente para el conocimiento de terceros,[7] la cual recibirá cierta protección por parte del ordenamiento según lo establecido por Ley de Creación del Sistema Registral en su literal b) del Art. 3 “(…) La intangibilidad del contenido de los asientos registrales, salvo título modificatorio posterior o sentencia judicial firme.

Esta norma se complementa con lo desarrollado respecto a los efectos de la calificación en los principios de legitimación y fe pública registral. Así pues, el artículo 2013 del Código Civil y el Art. VII del título preliminar del TUO del Reglamento General de los Registros Públicos señala “Los asientos registrales se presumen exactos y válidos. Producen todos sus efectos y legitiman al titular Registral para actuar conforme a ellos, mientras no se rectifiquen en los términos establecidos en este Reglamento o se declare judicialmente su invalidez.”

Así pues, luego de inscrito el asiento existe una presunción relativa de exactitud y validez respecto a aquel lo cual tiene efectos tanto interna como externamente. Internamente el registrador en el mismo procedimiento deberá pronunciarse sobre todos los aspectos concernientes al título no pudiendo, en principio, dejar su pronunciamiento para un momento posterior siendo por tanto la calificación íntegra y no sucesiva; no podrá pronunciarse sobre la calificación realizada sobre un asiento inscripción anterior, ni incluso a propósito de una rectificación.

Ahora bien, una de las preocupaciones más importantes es el supuesto de las inexactitudes registrales.

El Texto Único Ordenado ha desarrollado en su título VI todo lo concerniente a la inexactitud registral y su rectificación. Así pues ha clasificado a los errores (Art. 80) en materiales y de concepto. El primero (Art. 81) se presenta cuando se han escrito una o más palabras, nombres propios o cifras distintas a los que constan en el título archivado respectivo; se ha omitido la expresión de algún dato o circunstancia que debe constar en el asiento; se ha extendido el asiento en partida o rubro diferente al que le corresponde o se han numerado defectuosamente los asientos o partidas. En los demás supuestos se reputarán como de concepto.

En caso no pueda rectificarse de esta manera, toda vez que la presunción es relativa, se podrá rectificar judicialmente, teniendo la carga de anotar esto en el registro a fin de evitar posibles injerencias de terceros que perjudiquen su interés. Los efectos de dichas rectificaciones surten a partir de la fecha de la presentación del título que contiene la solicitud respectiva, y en los casos de rectificación de oficio, desde la fecha en que se realiza.

En ese sentido es precisa la afirmación “Por lo tanto, tratándose de la omisión errónea en la extensión de un acto o derecho en el Registro, el referido acto no surtirá efecto alguno sino desde la fecha en que se extiende en el Registro mediante el respectivo asiento, ello no obstante constare en un título que forma parte del archivo registral. Es decir, solo los actos “inscritos” surten efectos publicitarios, legitimadores y oponibles erga omnes.” [8]

De otro lado, como efectos externos se encuentran que los terceros tomarán conocimiento de dicha situación publicitada en los registros y podrán contratar con los legitimados en dichos asientos.

En caso de error en la calificación, los titulares registrales podrán pedir la rectificación de los mismos sin perjudicar, para ser coherente con todo lo dicho, los derechos adquiridos por terceros.[9]

Asimismo, toda vez que el sistema fue creado para tutelar la seguridad del tráfico, el ordenamiento a partir del Art. 2014 del Código Civil (texto anterior), así como por el artículo VIII del título preliminar del TUO del Reglamento General de los Registros Públicos “La inexactitud de los asientos registrales por nulidad, anulación, resolución o rescisión del acto que los origina, no perjudicará al tercero registral que a título oneroso y de buena fe hubiere contratado sobre la base de aquéllos, siempre que las causas de dicha inexactitud no consten en los asientos registrales.”

Todo esto es coherente con lo señalado en el artículo I del TUO del Reglamento General de los Registros Públicos el cual indica que “El Registro otorga publicidad jurídica a los diversos actos o derechos inscritos. El concepto de inscripción comprende también a las anotaciones preventivas, salvo que este Reglamento expresamente las diferencie. El contenido de las partidas registrales afecta a los terceros aun cuando éstos no hubieran tenido conocimiento efectivo del mismo.” (El subrayado y énfasis es nuestro).[10]


EL ROL DEL TÍTULO ARCHIVADO

El registrador, toda vez que nuestro sistema es causal, se basa en una serie de documentos para emitir el respectivo asiento de inscripción y dar lugar a la publicidad erga omnes.

Ahora bien, luego de inscrito el título ¿qué sucede con los documentos? ¿qué rol tienen los mismos en el sistema registral?

En principio debe indicarse que el artículo 108 del TUO del Reglamento General de los Registros Públicos señala los documentos que conforman parte del archivo registral[11] y por el principio de publicidad formal recogido el Art. II del título preliminar del mismo reglamento se garantiza que toda persona tenga acceso tanto al contenido de las partidas registrales y al archivo Registral.[12]

Toda vez que el registrador luego de practicado el asiento ordena el archivamiento de los documentos, consideramos que dichos títulos archivados sólo tienen una función de complementariedad cuando falten datos en los asientos registrales.

Así pues, de esto podemos deducir que existen grados de publicidad a cargo de la institución. La de tipo jurídico –publicidad efecto- recogida en el Art. 2012 del Código Civil enfocada al contenido de las inscripciones (asientos registrales) y, de otro lado, la mera publicidad – publicidad noticia - que otorgan los registros administrativos y que comprende a los títulos archivados y demás documentos que forman parte del archivo registral.[13]

Esto es así porque existe un filtro técnico, registrador público, que luego de un estudio minucioso determina que situaciones merecen ser publicitadas. Nuestro sistema no es igual al español, al italiano ni al francés, ni mucho menos al alemán, sino es uno que puede tener algunos rasgos de ellos pero que tiene una configuración propia.

¿O es que el mismo tipo de publicidad tiene un asiento de inscripción que los documentos administrativos presentados y archivados, circulares, documentos con firmas legalizadas, entre otros? ¿Acaso dichos documentos gozan de publicidad erga omnes? Cuándo se solicita la inscripción con reserva de la rogatoria de algunos actos contenidos en el mismo y tiene una calificación positiva ¿tendrán los mismos efectos los actos inscritos que fueron materia de calificación que aquellos que no lo fueron pero que permanecen en el título archivado?

Lamentablemente, nuestra respuesta debe ser negativa. Por tanto debemos ubicar el rol de los títulos archivados como complementarios a los asientos registrales.

LA NUEVA REGULACIÓN EN LA FE PÚBLICA REGISTRAL

El dispositivo normativo señala como novedad que la buena fe se extiende al título archivado, toda vez que según nuestros legisladores ahí podemos encontrar el fraude. Los asesores de nuestros legisladores probablemente les habrán indicado que esto va a solucionar los supuestos de fraude inmobiliario –lo cual no logra-, y adicionalmente la miopía de ver parte del cuadrante del tablero registral se les olvidó “avisarles” los efectos en el resto del sistema ¡Ahí está el detalle!

No debe olvidarse que si bien es cierto que una norma puede (incentivar) o desincentivar comportamientos socialmente indeseables (ejemplo de ello son las sanciones penales)[14], dicha dación puede también generar externalidades positivas o negativas en los agentes que se vinculan con el sistema.

El ceteris paribus en el ámbito económico permite analizar el fenómeno manteniendo las demás variables del sistema constantes. Entonces sólo vamos a analizar esta modificación dejando para otro momento las variaciones en las demás garantías del sistema.

¿Cuáles son las implicancias actualmente de estudiar los títulos archivados en nuestro sistema registral? En principio debemos decir que la responsabilidad de la calificación del registrador para casos de responsabilidad civil ya no se le extiende. En los nuevos procesos en los cuales se alegue la fe pública registral (porque van a seguir dándose), cuando se le demande al registrador por una inadecuada inscripción, este simplemente va a alegar que es hecho de la propia víctima o hecho determinante de tercero, dado que se debió ir al título archivado a verificar la patología.

Téngase en cuenta que en este extremo se desvaloriza la labor del registrador, ¿para qué la calificación si de todas formas deberá verificarse el título archivado? Tendrá conocimiento nuestro legislador que uno de los fundamentos de nuestro sistema es la labor de nuestro registrador, y que al quitarle eficacia a su calificación está trasladando el problema al ámbito judicial. ¡Ahí está el detalle!

Un segundo punto, que hay que tener mucho cuidado en su interpretación, dado que aún podemos salvar en algo la lógica del sistema es el ámbito de análisis hasta que título archivado debe estudiarse.

Señalamos esto dado que consideramos que el legislador, y gran parte de la doctrina, han venido asumiendo que la diferencia entre el análisis del título archivado y el asiento registral sólo es de unos soles.

Esto no es así, dado que cualquier persona que haya hecho análisis de títulos sabrá que en estos contienen los más diversos instrumentos, y que la nulidad no necesariamente se verifica ahí mismo ¿O es que acaso en el título archivado las partes que realizaron el negocio van a indicar “este título es falsificado” o “este título ha sido en mérito a una suplantación”?

Dado que el asiento registral simplemente será informativo no importando lo señalado por el funcionario técnico en su calificación, para que un usuario tenga confianza que adquiere bien tendrá que analizar todos los títulos archivados anteriores al mismo hasta el plazo de los 10 años anteriores para en caso de patología, alegar el término prescriptorio.

Téngase en cuenta que dicho razonamiento reduce el ámbito de actuación del principio de legitimación del asiento registral ¿aún sigue vigente?, dado que en principio más importante sería la ¿legitimación? que otorga el título archivado y esto irradia en los demás principios y garantías como en el denominado principio de oponibilidad. Es que acaso ahora vamos a hablar la oponibilidad del título archivado frente al asiento registral cuando exista alguna patología en el primero.

Se ha trasladado la carga del análisis del título del registrador en su calificación, al abogado (no todos son especialistas en registral) que deberá realizar el estudio de títulos el cual no le va a asegurar la titularidad necesariamente, y los costos de transacción se van a incrementar para el usuario. ¿Más costos y no existirá seguridad que la adquisición va a ser inimpugnable? ¿Esta es la solución de nuestro legislador? ¡Que tal detalle!

Felizmente nuestro legislador no es un buen técnico al momento de redactar sus dispositivos normativos, lo cual nos permite cierto grado de interpretación de acorde al sistema. Veamos: El tercero registral lo es respecto a la adquisición patológica en la que no es parte.

Cuando se señala que se anule, rescinda, cancele o resuelva se refiere al negocio patológico, y es respecto a estos “y sólo de estos” que deberá analizarse el título archivado “asientos registrales y los títulos archivados que lo sustentan”.

Al ser una norma que restringe “priva” de derechos, no podemos ampliar su interpretación a otros supuestos, sino que debe ser lo más restrictiva posible.

Percátese entonces que la obligación que nos ha establecido ahora nuestro legislador es ir a analizar el título archivado que dio mérito a la inscripción del otorgante, siendo difícil imaginar que en el mismo se evidencie la falsificación o la suplantación de la transacción.
¿Esta norma era necesaria? Evidentemente que no. Los que desconocen el funcionamiento del sistema, o los que desean cambiar el mismo por intereses particulares (introducir el seguro de títulos quizá), han venido difundiendo que el problema es el 2014 del Código Civil.

CONCLUSIONES

Para entender los alcances de la norma bajo comentario, debemos tener como contexto que los supuestos de fraude inmobiliario (V.g. falsificación, suplantación, entre otras) han venido afectando la confianza en el registro. Ahora bien, fundamento de este sistema (y de cualquier sistema registral) es la denominada “Verkehrssicherheit” o seguridad en la circulación de derechos.

¿Cómo regular la circulación de derechos evitando las grietas del fraude? Esto es uno de los objetivos que tienen nuestros legisladores[15] .

La SUNARP ha ido cediendo en los presupuestos del sistema registral, probablemente porque se ha visto abrumada por los casos de fraude inmobiliario, disponiendo incluso directivas en contra de sus garantías, como por ejemplo la directiva de inmovilización de partidas. Nótese la contradicción, soy garante de la circulación de derechos, sin embargo regulo para que puedan no disponer del mismo en un periodo de tiempo.

Quizá para abordar este complejo tema se debió analizar donde se produce la patología del sistema a fin de verificarse si existen herramientas dentro del sistema capaces de erradicarlas, en caso contrario, disponer mediante nuevos dispositivos normativos nuevas reglas para solucionar los problemas.

Con la norma dada, el sistema se ha visto afectado tanto en su funcionamiento como en los efectos de la calificación. Ahora se ha trasladado la carga al usuario de verificar los supuestos de fraude, además de la irresponsabilidad civilmente de los registradores y del sistema en estos casos particulares de inexactitud registral. Otro efecto será la disuasión de un sistema preventivo, trasladando al poder judicial la solución de las controversias que se generen.





[1] Mg. Gilberto Mendoza del Maestro. Profesor en la Facultad de Derecho y en la Maestría de Derecho Civil de la PUCP.
[2] BECKER, “Crime and Punishment: An Economic Approach”, Journal of Political Economy, 76 (1968), págs. 169 y ss.
[3] Término introducido en su momento por Paz – Ares. El sistema notarial, una aproximación económica, Madrid, 1995.
[4] KRAAKMAN, “Corporate Liability Strategies and the Cost of Legal Controls”, Yale Law Journal,
93 (1984), pág. 890.
[5] Entendemos como suplantación los supuestos en los cuales quienes participan en el negocio traslativo no son exactamente los mismos titulares ni sus apoderados, sino que se hacen pasar por ellos. Puede ser que el instrumento público formalmente sea elaborado correctamente, pero los sujetos que intervienen no son los que debieran participar. En cambio, en los casos de falsificación, el instrumento no se elabora en la notaría, consulado, en sede arbitral o judicial.
[6] Este es un problema serio en nuestra realidad, dado que si bien la institución del arbitraje es muy útil, el problema es que recurrentemente ha venido siendo utilizada por personas inescrupulosas para perjudicar a los titulares registrales.
[7] “Asiento de inscripción.- Los asientos de inscripción sólo deben publicar aquella información contenida en el título que sea trascendente para el conocimiento de terceros, caso contrario, las partidas registrales se atiborrarían de datos irrelevantes que las tornarían confusas, perjudicándose de esta manera la fluidez del tráfico jurídico.” Resolución N° 078-2006 (4ª Sala del Tribunal Registral).
[8] SILVA DÍAZ, Martha del Carmen. ¿Por qué la presunción de conocimiento del contenido de las inscripciones no comprende a los títulos archivados?” Actualidad Jurídica, tomo 145, diciembre, Gaceta Jurídica, diciembre 2005, p.41.
[9] TUO del Reglamento General de los Registros Públicos. Artículo 87.- Derechos adquiridos por terceros. En ningún caso la rectificación del Registro perjudicará los derechos adquiridos por tercero de buena fe durante la vigencia del asiento que se declare inexacto.
[10] Así pues nuestra judicatura ha indicado “Noveno (…) siendo adecuado resaltar que en realidad este principio de la publicidad registral se halla justificado por la necesidad de proteger la seguridad jurídica de la contratación en base a los asientos de inscripción que otorgan los Registros; (…)” (El énfasis es nuestro). Cas. Nº 306-2007 Lima.
[11] Artículo 108.- Documentos que integran el archivo registral
El archivo registral está constituido por:
a) Las partidas registrales que constan en tomos, fichas movibles, discos ópticos y otros soportes magnéticos;
b) Los títulos que han dado mérito a las inscripciones conforme a lo establecido en el artículo 7, acompañados de los documentos en los que consten las decisiones del Registrador o del Tribunal Registral emitidos en el procedimiento registral, los informes técnicos y demás documentos expedidos en éste;
c) Las solicitudes de inscripción de los títulos cuya inscripción fue denegada, con las respectivas esquelas de observación y tacha;
d) Los índices y los asientos de presentación organizados en medios informáticos así como los que, de acuerdo con la técnica anterior, constaran en soporte papel.
En el supuesto del literal b) corresponderá al Registrador, bajo responsabilidad, remitir al Archivo Registral, debidamente foliados, únicamente los documentos establecidos en él.
(…)
[12] Art. II del Título Preliminar del TUO del Reglamento General de los Registros Públicos. Publicidad formal.- El Registro es público. La publicidad registral formal garantiza que toda persona acceda al conocimiento efectivo del contenido de las partidas registrales y, en general, obtenga información del archivo Registral. (…)
[13] SILVA DÍAZ, Martha del Carmen, cit., p.44.
[14] BECKER, “Crime and Punishment: An Economic Approach”, Journal of Political Economy, 76 (1968), págs. 169 y ss.
[15] Lo indico en presente dado que aún no se ha solucionado el problema.