jueves, 4 de febrero de 2016

“La anticipación de tutela y la tutela cautelar en la Ley N° 30364”


Fernando Murillo Flores

La Ley N° 30364 (la Ley), denominada “Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar” (publicada el 23 de noviembre de 2015) establece un proceso para tutelar a las mujeres e integrantes del grupo familiar, frente a la violencia que se ejerza contra ellos.

En principio estamos de acuerdo con el establecimiento de un proceso especial en función de los derechos a ser tutelados; el presente artículo no cuestiona el diseño del proceso referido, pese a que existen razones para ello, sino, por el contrario, pretendemos analizar la forma de cómo se reguló la anticipación de tutela y la tutela cautelar, para de esa forma contribuir a una operación seria del proceso.

El proceso se inicia con una denuncia ante el Juez de Familia, el artículo 16 de la Ley establece que éste: “(…) procede a evaluar el caso y resuelve en audiencia oral la emisión de las medidas de protección requeridas que sean necesarias. Asimismo, de oficio o a solicitud de la víctima, en la audiencia oral se pronuncia sobre medidas cautelares que resguardan pretensiones de alimentos, regímenes de visitas, tenencia, suspensión o extinción de la patria potestad, liquidación de régimen patrimonial y otros aspectos conexos que sean necesarios para garantizar el bienestar de las víctimas.” (la negrita nos corresponde)

Las medidas de protección están enumeradas en el artículo 22 de la Ley, sin que dicha relación sea cerrada, sino abierta (numerus apertus), pues el inciso 6 del dispositivo citado dice “Cualquier otra requerida para la protección de la integridad personal y la vida de sus víctimas o familiares.”. A diferencia de ello, la Ley no describe las medidas cautelares, pero sí las pretensiones a ser aseguradas, dejando además algunas dudas sobre su pedido y trámite que sólo es posible despejarlas si interpretamos la ley sistemáticamente.

De las medidas cautelares, en el artículo 20 de la Ley se dice, cuando la sentencia es absolutoria: “(…) Las medidas cautelares que resguardan las pretensiones civiles que hayan sido decididas en esa instancia cesan en sus efectos salvo que hayan sido confirmadas en instancia especializada. (…)”; en cambio, de las medidas de protección, se establece, bajo el mismo supuesto de sentencia absolutoria: “(…) el juez señala el término a las medidas de protección dispuestas por el juzgado de familia (…)”

En cambio, cuando la sentencia es condenatoria, respecto a las medidas de protección se dice en el artículo 20.1 de la Ley, respecto de ellas, lo siguiente: “La continuidad o modificación de las medidas de protección  dispuestas por el Juzgado de familia o equivalente.” Y, respecto a las medidas cautelares, ante el supuesto de sentencia condenatoria, en el inciso 5 del mencionado artículo de la Ley “La continuidad o modificación de las medidas cautelares que resguardan las pretensiones civiles de tenencia, régimen de visitas, suspensión, extinción o pérdida de la patria potestad, asignación de alimentos, entre otras.

Esperamos haber dejado en claro que el Juez de Familia es quien dicta las medidas de protección (anticipación de tutela) y, a pedido de parte (incluso de oficio) las medidas cautelares, y haber dejado entrever que es el Juez de Familia quien actúa en un primer y esporádico momento en la Audiencia Oral, donde precisamente toma las decisiones anotadas y es el Juez Penal quien, dependiendo del sentido de su decisión, decide la suerte de dichas previas decisiones (tutela anticipatoria y tutela cautelar), aunque respecto a ésta última, su decisión esté limitada si las mismas fueron “confirmadas en instancia especializada.

¿Qué significa esto último? Creemos que lo siguiente:

1.    Si se concede la medida cautelar, entonces, la apelación será sin efecto suspensivo; a cambio, si no se concede, la apelación será con efecto suspensivo.

2.    Ante una decisión cautelar del Juez de Familia, el afectado con ella puede apelar ante segunda instancia (Sala Civil), la que puede confirmarla o revocarla; si se concede la medida cautelar, dicha decisión se constituye en firme e indisponible para el Juez Penal si emite una sentencia absolutoria.

3.    Si se conceden medidas de protección, quien se sienta afectado por ellas y les cause agravio, pueden impugnar la decisión, sin embargo, la apelación no es de competencia de la Sala Civil, sino de la Sala Penal, pues la sentencia que examinen a mérito de la apelación, si es condenatoria, es la que decide la continuidad o modificación “de las medidas de protección dispuestas por el juzgado de familia

4.    Lo anterior determina dos posibilidades: i) que dicha apelación se tenga que conceder sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida o, ii) que la apelación es improcedente, pues al ser anticipación de tutela y estar supeditada a una ratificación y/o modificación del Juez Penal, recién la ratificación y/o modificación serían apelables, junto a la sentencia. Esta última posición sería la más razonable en función de lo expuesto, pues si la primera alternativa fuese correcta, implicaría asumir que la decisión de medidas de protección dispuestas por el Juez de Familia – al estar impugnadas – ya no podrían ser modificadas por el Juez Penal, lo que es ilegal frente a la facultad concedida a éste por el inciso 1, del artículo 20 de la Ley.        

Al margen de lo dicho, resta por hacer un análisis sobre la difícil exigencia para el Juez de Familia para tomar una decisión, en el marco de una denuncia de violencia de familia y en la audiencia oral, sobre medidas cautelares respecto al aseguramiento de las “pretensiones de alimentos, regímenes de visitas, tenencia, suspensión o extinción de la patria potestad, liquidación de régimen patrimonial y otros aspectos conexos que sean necesarios para garantizar el bienestar de las víctimas.”, sobre todo si sobre dichas pretensiones ya pre existen decisiones judiciales, en los procesos respectivos. ¿Cómo decidir sobre dichas pretensiones en una audiencia?, ¿De qué forma el Juez de Familia conocerá los procesos judiciales previos y sus correspondientes decisiones?


Esperemos que las decisiones jurisdiccionales que se tomen, al aplicar la Ley  que establece el proceso de violencia, la perfilen y superen sus deficiencias, construyendo una buena práctica judicial. Lo expuesto en este artículo sólo es una aproximación a los temas propuestos que sin duda merecen mayor análisis.

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