domingo, 31 de julio de 2016

COMENTARIOS AL REGLAMENTO DE LA LEY N° 30364 (1)


Fernando Murillo Flores

Luego de un tiempo considerable y cuando ya existía mucha expectativa, por fin se publicó el D.S. N° 009-2016-MIMP (El Peruano 27 de julio de 2016), que aprueba el Reglamento de la “Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar” (Ley N° 30364). En nuestra opinión este reglamento tiene algunas deficiencias respecto a la ley en temas procesales relacionados a las medidas de protección y medidas cautelares. Este Reglamento genera en nosotros los siguientes comentarios procesales que sólo son ideas preliminares:

I.     Medidas de Protección y Medidas Cautelares.

El Art. 16 de la Ley establece que luego de presentada una denuncia de violencia familiar, el Juez de Familia lleva a cabo una Audiencia Oral y escuchados los hechos puede emitir: i) medidas de protección y, ii) medidas cautelares (de oficio o a pedido de la víctima). Luego de la realización de esta audiencia el caso pasa a la Fiscalía para presentar la denuncia correspondiente ante el Juez Penal.

El Juez Penal, ante las medidas de protección emitidas por el Juez de Familia puede: i) ponerles término cuando la sentencia es absolutoria; ii) su continuidad o modificación cuando la sentencia es condenatoria. En cuando a las medidas cautelares emitidas por el Juez de Familia, éstas cesan cuando la sentencia es absolutoria y, no cesan si las mismas – al margen de la decisión del Juez Penal – si fueron confirmadas por la instancia superior del juzgado de familia, ante una impugnación. Lo anterior nos llevó a concluir, en un trabajo anterior[1] y en el marco del Art. 20 de la Ley, que las medidas de protección eran inimpugnables o, de ser impugnadas, la concesión de la apelación debiera serlo con la calidad de diferida, aunque lo correcto era lo primero, pues si el Juez Penal decidiría su suerte (continuidad o modificación) o su término se produjese porque la sentencia era absolutoria, carecería de objeto impugnarlas. No obstante y como lo vemos más adelante, el Reglamento no distingue lo anterior y considera que tanto la medida de protección como la medida cautelar son apelables. Esta ausencia de distinción en el Reglamento no podrá convertir – desde nuestra perspectiva – en apelable la decisión de concesión de medidas de protección, salvo que y haciendo una concesión, dicha apelación sea diferida.

II.   La Apelación.

El Art. 42 del Reglamento establece que, tanto la víctima como el procesado, tienen el derecho de apelar las medidas de protección o cautelares. En cuanto a la oportunidad, la víctima puede apelar en la audiencia misma o dentro de los tres días de notificada la resolución que resuelve sobre la medida de protección o cautelar; el procesado, que no siempre asiste a la audiencia, puede apelar en las mismas oportunidades que la víctima. En todo caso, la apelación se concede sin efecto suspensivo, esto quiere decir que tanto la medida de protección y cautelar se ejecuta.

Debemos reparar que el dispositivo que comentamos establece que se apelan, tanto la medida de protección como la medida cautelar, con lo cual no estamos de acuerdo por las razones ya expuestas, pero así viene el Reglamento, lo que quiere decir que si se apela la decisión de conceder una medida de protección, la misma deberá admitirse, empero ¿ante quien se eleva la apelación?

III.     El trámite de la apelación.

Ingresado el cuaderno de apelación, el Tribunal, dice el Reglamento en su Art. 43.3 “(…) comunica a las partes que los autos están expeditos para ser resueltos. La resolución definitiva que decide la apelación se expide dentro de los cinco días siguientes después de formalizado el acto precedente.” El dispositivo establece, entonces, un plazo de cinco días para resolver la apelación, desde que ingresa el cuaderno, hasta que se emite la resolución que le ponga fin a la apelación.

Quien estableció ese plazo fue optimista, sobre todo si además estableció que el Tribunal antes de resolver – en ese plazo de cinco días – debe remitir el cuaderno a la Fiscalía para que ésta emita su “(…) dictamen previo a la resolución definitiva dentro de las cuarenta y ocho horas de recibido el expediente.” (Art. 43.4). Dos cosas, si ese plazo concedido a la Fiscalía forma parte del plazo que tiene el Tribunal para resolver, el plazo será incumplido, de seguro, no sólo por la Fiscalía sino por el Tribunal y, si ese plazo no forma parte del plazo que tiene el Tribunal, entonces los diez días ya no son diez, sino tantos más días se empleen en remitir y devolver el cuaderno, y aquellos días que el Fiscalía emplee en dictaminar. En fin, los plazos, en muchos casos, están hechos para no poder cumplirlos, más si se tiene en cuenta – en este caso puntual – el apoyo logístico para el transporte de los cuadernos del Poder Judicial a la Fiscalía y viceversa.

El Art. 43.5 estipula que en segunda instancia “(…) no procede informe oral, ni ninguna otra actividad procesal.” Aunque dice el dispositivo “(…) de manera excepcional, el Superior puede citar a las partes o a las abogadas o los abogados a fin de que informen o respondan sobre cuestiones específicas.” Sin duda, si ello ocurre tendría que citarse a una audiencia, y luego del dictamen Fiscal, lo que hará que el plazo se amplíe y de hecho el plazo legal para resolver se dilate con esta previa audiencia, pues el dispositivo termina expresando: “En este caso, la resolución definitiva que resuelve la apelación se expide dentro de los cinco días después de esta diligencia.” Lo anterior es excepcional, pero muchas veces, podría tornarse en un medio para escapar del plazo para resolver, esperemos que no sea así.

Otro factor que puede dilatar el proceso es que en segunda instancia el Tribunal se percate que la víctima no cuenta con asesoría legal, lo que determinará que se proceda conforme al Art. 44 del Reglamento y se comunique tal hecho al servicio de asistencia jurídica gratuita y defensa pública. En conclusión el plazo legal establecido para resolver la apelación en segunda instancia es poco menos que ilusorio. Pese a ello existe la posibilidad de realizar algunas medidas de procedimiento que pueden optimizar  

IV.    Una anotación final, sobre las medidas cautelares.

El Art. 16 de la Ley establece que el Juez, de oficio o a pedido de parte, puede emitir medidas cautelares “(…) que resguardan pretensiones de alimentos, regímenes de visitas, tenencia, suspensión o extinción de la patria potestad, liquidación de régimen patrimonial y otros aspectos conexos que sean necesarios para garantizar el bienestar de las víctimas.”. El Reglamento expresa en su Art. 39.2 estipula “En razón a la temporalidad de las medidas cautelares, la víctima, antes de la expedición de la sentencia penal o del Juzgado de Paz Letrado, puede plantear ante el Juzgado competente las pretensiones civiles de fondo. (…)

Tal vez esto sea lo más sensato que tiene el Reglamento, en concordancia con la Ley: la medida cautelar que el Juez de Familia emita en la Audiencia, en el marco del artículo 611 del Código Procesal Civil, requiere de una pretensión principal. Pero esto dejémoslo para una segunda parte.

domingo, 10 de julio de 2016

AMAG - PAE - DERECHO DE PROPIEDAD Y POSESIÓN


Con los alumnos del curso Derecho de Propiedad y Posesión. PAE - AMAG






Cusco, 18 de junio y 9 de julio de 2016.