DERECHOS HUMANOS - 2017

CARPE DIEM

Con los alumnos del curso "Los Derechos Humanos" de la Maestría en Derecho Constitucional, de la Escuela de Post Grado de la Universidad Andina del Cusco.

Cuzco,  13, 14, 15, 27, 28 y 29 de octubre de 2017. 

Una propuesta sin sentido

Fernando Murillo Flores

El Poder Judicial presentó el 4 de agosto de 2017 (día del Juez) una iniciativa legislativa para introducir modificaciones al Código Procesal Constitucional (Proyecto N° 1746-2017-PJ). Una de las modificaciones propuestas es agregar un segundo párrafo al artículo VII del título preliminar del Código Procesal Constitucional (CPC). Grafiquemos la propuesta:

Código Procesal Constitucional Título Preliminar
Texto actual	Propuesta (agregar un segundo párrafo)
Artículo VII. Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente.	En los procesos de acción popular, las sentencias emitidas por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de la República que adquiere la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente constitucional cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de la República resuelva apartándose del precedente, debe expresar los considerandos de hecho y de derecho que sustentan y las razones por la que se aparta del precedente.

La estructura actual del CPC es la siguiente:

Código Procesal Constitucional
Título Preliminar	Normas Generales	Procesos	Normas Generales	Procesos
		Hábeas Corpus (PHC) Amparo (PA) Hábeas Data (PHD) Cumplimiento (PC)		Acción Popular (PAP) Inconstitucionalidad (PI) Competencial (PComp)

En principio debemos dejar establecido que la ubicación del dispositivo contenido en el artículo VII del título preliminar (TP) del CPC no es el título preliminar, sino en las normas generales de los procesos de tutela de derechos, pues sólo en ellos se puede establecer, de parte del Tribunal Constitucional (TC), precedentes vinculantes. El error de ubicación radica en que en el título preliminar del CPC deben estar sólo los dispositivos generales a todo el CPC, y aplicables a todos los procesos, mas no sólo a los procesos de tutela de derechos. Si alguna buena modificación debería hacerse al CPC es trasladar el dispositivo contenido en el artículo VII del TP del CPC, del TP a las normas generales de los procesos de tutela de derechos (PHC, PA, PHD y PC). Dicho esto, si fuese correcto el contenido del párrafo que se propone agregar al artículo VII del TP del CPC, debería estar ubicado en las normas generales de los procesos orgánicos (PAP, PI y PComp), para así evitar el error de ubicación anterior.

En segundo lugar, dejando de lado la ubicación legislativa de la modificación propuesta, debemos expresar que existe un grave error conceptual en la propuesta. Expliquémonos. Si aceptásemos que el texto propuesto es correcto, entonces el dispositivo debería también ser aplicable al proceso de inconstitucionalidad, pues en éste al igual que en aquél se efectúa control constitucional de dispositivos, si bien no legales, infralegales (cf. artículos 76 y 77 del CPC).

Ahora bien, tanto el PI como el PAP, son conocidos como de acción directa, es decir, mediante el primero se cuestiona ante el TC una norma legal (objeto de control) ante la Constitución (parámetro de control) y, mediante el segundo se cuestiona ante el Poder Judicial (PJ) una norma infra legal (objeto de control) ante la Ley o la Constitución (parámetros de control); las sentencias firmes en ambos procesos tienen como efecto el de dejar sin efectos los dispositivos cuestionados (cf. artículo 81 del CPC), razón por la que son sentencias que en sí tienen la fuerza de derogar aquellas disposiciones cuestionadas de constitucionalidad o de legalidad; éstas sentencias, en sí mismas y por su propia naturaleza y fin, así como efecto, son en su totalidad vinculantes, pues toda su fundamentación (ratio decidendi) tiene dicho efecto, la absoluta vinculatoriedad, basta leer lo expresado en el segundo párrafo del artículo VI del TP del CPC: “Los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular.”

Aunque el CPC no lo diga expresamente, las sentencias estimatorias en los PI y PAP tienen una fuerza normativa derivada de sus propios efectos, en el primer caso basta leer lo estipulado en el artículo 204 de la Constitución: “La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial. Al día siguiente de la publicación, dicha norma queda sin efecto. No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que declara inconstitucional, en todo o en parte, una norma legal”, y el primer párrafo del artículo 81 del CPC que establece: “Las sentencias fundadas recaídas en el proceso de inconstitucionalidad dejan sin efecto las normas sobre las cuales se pronuncian. Tienen alcances generales y carecen de efectos retroactivos. Se publican íntegramente en el Diario Oficial El Peruano y producen efectos desde el día siguiente de su publicación”; y en el segundo el último párrafo del mencionado artículo del CPC que estipula “Las sentencias fundadas recaídas en el proceso de acción popular podrán determinar la nulidad, con efecto retroactivo, de las normas impugnadas. En tal supuesto, la sentencia determinará sus alcances en el tiempo. Tienen efectos generales y se publican en el Diario Oficial El Peruano.”

Para cerrar el círculo leamos el artículo 82 del CPC “Las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad y las recaídas en los procesos de acción popular que queden firmes tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los poderes públicos y producen efectos generales desde el día siguiente a la fecha de su publicación.” Si esto es así, entonces, ¿cómo explicamos el texto del párrafo propuesto como segundo en el TP del CPC? (ver cuadro). ¿Para que estipular que el PJ pueda fijar el valor normativo de una sentencia en un PAP si toda ella tiene ese carácter? En fin, una propuesta sin sentido

Para terminar preguntémonos ¿Por qué el CPC autoriza al TC a determinar los extremos normativos de sus sentencias estimatorias, con calidad de cosa juzgada, en los proceso de tutela de derechos (PHC, PA, PHD y PC)? La respuesta es porque, sencillamente, dichas sentencias no tienen el valor normativo que sí tienen las emitidas estimativamente en los procesos orgánicos (PI, PAP y PComp). Diferente, ¿verdad?

No sólo no encontramos sentido en la modificación propuesta, sino que no hallamos solidez alguna en el texto propuesto en el marco de la teoría de los procesos constitucionales.      

Escribir de más

Fernando Murillo Flores

Giovanni Sartori (1924-2017), refiriéndose a lo profusas y extensas que son las constituciones escritas luego de 1974, remarcó que “La grafomanía constitucional empieza, por mucho después de la segunda guerra mundial” y luego de comparar la Constitución brasileña de 1988 como “una novela del tamaño de un directorio telefónico” expresó, de la Constitución del Perú de 1979 como una que pone los pelos de punta, pues constaba de “307 artículos, muchos de los cuales se subdividen profusamente”

Con una conclusión así, Sartori dejó establecido que al escribir constituciones se escriben cosas de más y peligrosamente dice él “con disposiciones casi suicidas y con promesas imposibles de cumplir” y concluye: “No iré tan lejos como para afirmar que cuanto más larga sea una Constitución, menor será su mérito constitucional. A pesar de todo de todo, definitivamente no creo que las constituciones nos deban dar lo que la legislación ordinaria debe proporcionar; creo que cuanto más establezcamos una constitución llena de regulaciones y de promesas, tanto más propiciamos que no se las cumpla y que el país caiga en la debacle.” 

Sartori anotó a pie de página, respecto a la Constitución del Perú de 1979, lo siguiente: “Para mencionar sólo un ejemplo entre cientos, el Art. 233 sobre “las garantías de la administración de justicia” en la Constitución de 1979 del Perú, está dividido en 19 especificaciones, una de las cuales es que cualquier persona tiene el derecho a utilizar su propio idioma y por consiguiente, “si es necesario, el juez o tribunal se asegurará de que esté presente un intérprete” y se pregunta ¿No debe éste ser un asunto que compete a la legislación ordinaria o, aún mejor, a la reglamentación administrativa?” (Ingeniería Constitucional comparada. Fondo de Cultura Económica. 2012)

La verdad es que el derecho fundamental a la defensa implica, no es necesario escribirlo, expresarse en su propio idioma, sea verbal o por escrito, así como el de saber y conocer los cargos en el propio idioma, lo que además comprende que se dote – si acaso es necesario – de la actuación de un intérprete. Así se entiende el irrestricto derecho defensa, así no este escrito en alguna disposición.

Como bien cita Sartori, el inciso 15, del artículo 233 de la Constitución de 1979 estipulaba como una garantía de la administración de justicia: “El derecho de toda persona para hacer uso de su propio idioma. Si es necesario el Juez o Tribunal asegura la presencia de un intérprete.”

Ese mismo derecho, ahora, está reconocido en la Constitución de 1993 en el segundo párrafo del inciso 19, de su artículo 2 que establece: “Todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intérprete. Los extranjeros tienen este mismo derecho cuando son citados por cualquier autoridad.”

En ejercicio de su iniciativa legislativa, el Poder Judicial presentó un Proyecto de Ley (N° 1746/2017-PJ) para introducir modificaciones al Código Procesal Constitucional. Una de las modificaciones – importante (?) – del proyecto es adicionar un último párrafo a los artículos 27 (demanda de hábeas corpus) y  42 (demanda de amparo) que establezca, en ambos casos, con un texto igual: “En aquellas zonas donde predomina el quechua, el aimara y las demás lenguas aborígenes la demanda se podrá presentar en dichos idiomas, a elección del demandante.”

¿Es necesario escribir eso en el Código Procesal Constitucional, estando consignado en la Constitución el derecho a expresarse en idioma propio ante cualquier autoridad? La respuesta es categórica: no, no es necesario. Tampoco era necesario – como lo dijimos – que estuviese escrito en la Constitución. Pero además de ello, una buena técnica legislativa en respeto a plenitud, la unidad y coherencia de nuestro sistema jurídico no propondría que los párrafos adicionados – iguales por cierto – se repitan en dos artículos del Código Procesal Constitucional referidos a la demanda de hábeas corpus y amparo.

Lo más propio sería que el mencionado párrafo se adicione – si considerásemos que la modificación es importante y necesaria – al final del artículo 424 del Código Procesal Civil, para que desde allí se irradie a todos los ordenamientos procesales en virtud de la supletoriedad. No proponerlo así, implicará – de aprobarse la propuesta – que sólo será un derecho permitido en materia constitucional de tutela de derechos (hábeas corpus y amparo), más no en materia civil, penal, contencioso administrativa, laboral y penal.

A parte de ello, una razón aún más importante para una propuesta así, es la siguiente. Si el derecho de acceso a la tutela jurisdiccional es uno de naturaleza constitucional, el derecho a postular su demanda o formular su denuncia en un idioma propio, sería parte de aquél. Entonces, el establecimiento de tal derecho debiera estar estipulado en el Código Procesal Civil por la razón ya indicada, es decir, para que así en forma general “En aquellas zonas donde predomina el quechua, el aimara y las demás lenguas aborígenes la demanda se podrá presentar en dichos idiomas, a elección del demandante.”

Sinceramente creemos que existen modificaciones más importantes que proponer, y aunque ellas no fuesen posibles o simplemente no se propongan, lo que debemos modificar son las decisiones jurisdiccionales para revestirlas de corrección y conformidad a la Constitución para determinar, al margen de que esté escrito o no, que en respeto al derecho de defensa el demandante o demandando, denunciante o denunciado, se expresen por escrito u oralmente en el idioma que tengan, pues ello además implicaría otorgar una adecuada protección al derecho de acceso a la tutela jurisdiccional en forma plena.

Por el contrario, debemos empezar a asumir muchas cosas como parte de nuestra cultura constitucional y jurisdiccional, prescindiendo de la escritura. Hoy en día, por ejemplo, si no existiese el segundo párrafo del artículo 138 de la Constitución de 1993 que estipula: “En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior”, acaso un Juez no podría ejercer el control difuso de la leyes cuando en un caso concreto a su cargo, estuviese en la encrucijada de inaplicar una ley por contravenir la Constitución, todo ello en respeto por el respecto a la jerarquía de normas.

Sinceramente creemos que existen mejores propuestas legislativas que pueden hacerse, sobre todo viniendo del Poder Judicial, antes que escribir de más.  

El ilusionismo mediante el proceso de amparo

Fernando Murillo Flores

El proceso constitucional de amparo se desprestigia cada vez que alguien lo emplea con propósitos distintos a su finalidad. Así, el amparo contra resoluciones judiciales y el amparo para la declaración o constitución de derechos, son las formas patológicas más utilizadas por quienes no aceptaron el resultado de un proceso judicial ordinario o por quien sin tener derecho alguno lo inicia, respectivamente.

El ilusionismo es “el arte de producir fenómenos que parecen contradecir los hechos naturales.” (RAE). Lo natural es que el proceso constitucional de amparo no tiene como finalidad declarar o constituir derechos, respecto de una persona que nos los tiene, sino que sólo restituye – a quien sea titular de un derecho constitucional – en el ejercicio del mismo, cuando dicho ejercicio se vulnera con un acto lesivo que impide eso, precisamente, su ejercicio.

El ilusionismo, mediante el proceso de amparo, desde nuestra perspectiva, se presenta cuando se utiliza este proceso para lograr algo que es contrario a su naturaleza o finalidad, es decir, para declarar o constituir derechos constitucionales en una persona que no es titular de los mismos, generando – ilusamente – una apariencia de justicia. En este ensayo explicaremos – siempre en nuestra perspectiva – la causa del ilusionismo mediante el proceso de amparo.   

  

Es común decir, de un modo general y vulgar, que un proceso de amparo está destinado a la protección de un derecho constitucional, cuando lo apropiado es decir, con un mayor nivel de precisión, que la finalidad del amparo es la protección del ejercicio de un derecho constitucional. Esto además explica la tutela restitutoria que brinda el amparo, pues repone al titular del derecho constitucional que estuvo ejerciendo, hasta antes de la existencia de un acto lesivo, en dicho ejercicio. Un ejemplo graficará lo dicho.

Si una persona que, por ser tal es libre, transitando por la calle es detenida de modo arbitrario, cuando se presente un hábeas corpus a su favor, en dicho proceso no deberá afirmarse que esa persona es libre, ni debe acreditarse ese hecho que, como tal deriva o es inmanente a la condición humana de esa persona; lo único que debe acreditarse es la existencia del acto lesivo (detención arbitraria) que impidió que es persona ejerza su derecho de libre tránsito. Si el acto lesivo es acreditado como tal, entonces, corresponderá ordenar la libertad de esa persona para que continúe ejerciendo su derecho a la libertad de tránsito. Nos explicamos aún más.

Para presentar una demanda constitucional de amparo, el demandante debe afirmar no sólo ser titular de un derecho constitucional, sino además acreditar que está ejerciendo ese derecho, y no menos importante será que pruebe la existencia del acto lesivo del ejercicio del derecho constitucional, del que se predica ser titular y que se estuvo ejerciendo hasta que lo impidió el acto lesivo. Pongamos otro ejemplo.

Si una persona tiene una relación laboral a tiempo indeterminado con un empleador, puede afirmar y desde luego acreditar que es titular del derecho constitucional al trabajo; si esa persona es despedida, arbitrariamente, entonces, puede afirmar y debe probar que estuvo trabajando, hasta que el acto lesivo o despido arbitrario al ejercicio de ese derecho constitucional, impide que esa persona continúe ejerciendo el derecho del que – además de ser titular – venía ejerciendo hasta antes del despido.

Entonces, al elaborar una demanda de amparo debe argumentarse, y probarse, de modo inescindible no sólo la titularidad del derecho constitucional del demandante, sino que éste se estuvo ejerciendo hasta que un acto lesivo lo impidió.

Si una persona termina sus estudios universitarios, se gradúa y se titula, pero no tiene trabajo en relación de dependencia, no puede presentar una demanda de amparo para que se le emplee en un determinado centro de trabajo, público o privado. En este ejemplo, dicha persona no es titular del derecho constitucional al trabajo, y como no estuvo trabajando no lo podría estar ejerciendo, y al no existir dicho ejercicio es imposible que haya un acto lesivo que lo vulnere.

Si en el ejemplo anterior, esa persona presentase una demanda, sin acreditar ser titular del derecho al trabajo, sino sólo haber obtenido un título profesional sin probar que estaba ejerciendo el derecho al trabajo y, peor aún sin demostrar la existencia de un acto lesivo, y dicha demanda fuese admitida por un Juez, éste estaría convirtiendo al amparo para generar una ilusión, es decir, lograr una sentencia que lo constituya trabajador – en relación de dependencia – de un determinado empleador señalado por el demandante a su libre albedrío.

De nada serviría que el demandante invoque el derecho al trabajo en el artículo 22 de la Constitución, ni el artículo 23 de la misma, indicando que el trabajo es de atención prioritaria del Estado, que el Estado debe desarrollar políticas de fomento del empleo, para pretender que el empleador, sindicado como demandado, lo contrate laboralmente a tiempo indeterminado, es decir, de un modo estable, sin que previamente exista una relación laboral con el demandado, es decir una determinada situación jurídica y derecho subjetivo del que sea titular el demandante .

Si un Juez admitiese una demanda así, lo estaría haciendo, en principio, contra la naturaleza y finalidad del amparo y, en segundo lugar, generando una ilusión en el demandante y en la colectividad; el primero estaría entusiasta pues con una demanda así podría lograr que el Juez lo emplee en cualquier empresa que el demandante haya sindicado como demandado, por el sólo hecho de afirmar que tiene derecho al trabajo y, en la colectividad, pues el Juez se presentaría así como un justiciero que le ordenó a un empleador – cualquiera – contratar al demandante. Entonces, el mensaje será – para la colectividad – que quien sin tener la titularidad de un derecho constitucional, puede iniciar un proceso de amparo para que lo constituya en un derecho o lo declare como titular del mismo.

Si Usted no tiene empleo, entonces, inicie un proceso de amparo para que el Juez ordene que lo contrate laboralmente el demandado, pero cuide previamente de elegir un buen empleador como demandado, de preferencia una empresa económicamente sólida. Si Usted desea tener una empresa de transporte aéreo y en efecto la constituye, inicie un proceso de amparo para que le autorice a operar en una determinada ruta que debe elegir, de preferencia que sea Lima - Cuzco y Cuzco - Lima. Si Usted desea ser proveedor bienes o servicios del Estado, inicie un proceso de amparo para que el Juez ordene que lo hagan formar parte, como tal, en un determinado contrato que ganó otra empresa. Lo expuesto en este párrafo sólo es una broma, pues el amparo nunca debe ser utilizado en casos similares a los descritos, como se hace en algunos casos que incluso alcanzan notoriedad mediática.

Lo dicho sólo busca reivindicar la finalidad del amparo, pues de un tiempo a esta parte se lo viene utilizando contra su naturaleza y generando ilusiones, sin sustento alguno, cuando lo real y concreto – en concordancia con su naturaleza – es sólo restablecer al demandante en el ejercicio de un derecho del que además de ser titular, lo venía ejerciendo. Si a pesar de esto un Juez admite a trámite una demanda así, no sólo será un ilusionista, sino que generará situaciones de caos e injusticia.